国务院关于修改《音像制品管理条例》的决定
国务院
中华人民共和国国务院令
第595号
《国务院关于修改〈音像制品管理条例〉的决定》已经2011年3月16日国务院第147次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
总 理 温家宝
二〇一一年三月十九日
国务院关于修改《音像制品管理条例》的决定
国务院决定对《音像制品管理条例》作如下修改：
一、将第四条修改为：“国务院出版行政主管部门负责全国音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售和出租的监督管理工作；国务院其他有关行政部门按照国务院规定的职责分工，负责有关的音像制品经营活动的监督管理工作。
“县级以上地方人民政府负责出版管理的行政主管部门（以下简称出版行政主管部门）负责本行政区域内音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售和出租的监督管理工作；县级以上地方人民政府其他有关行政部门在各自的职责范围内负责有关的音像制品经营活动的监督管理工作。”
二、删去第五条第一款、第十九条、第二十四条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十九条、第四十四条、第四十七条中的“出租”，删去第三十九条、第四十七条中的“放映”。
三、将第六条修改为：“国务院出版行政主管部门负责制定音像业的发展规划，确定全国音像出版单位、音像复制单位的总量、布局和结构。”
四、将第八条至第十一条、第十四条、第十五条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十九条、第四十条、第四十二条至第四十四条中的“出版行政部门”修改为“出版行政主管部门”。
五、将第九条、第十七条、第二十一条中的“自收到申请书之日起60日内”修改为“自受理申请之日起60日内”。
六、将第十二条第二款修改为：“音像出版单位应当按照国家有关规定向国家图书馆、中国版本图书馆和国务院出版行政主管部门免费送交样本。”
七、将第二十一条、第四十二条中的“《音像制品复制许可证》”修改为“《复制经营许可证》”，将第三十二条中的“《音像制品经营许可证》”修改为“《出版物经营许可证》”。
八、将第二十三条第一款修改为：“音像复制单位接受委托复制音像制品的，应当按照国家有关规定，与委托的出版单位订立复制委托合同；验证委托的出版单位的《音像制品出版许可证》、营业执照副本、盖章的音像制品复制委托书以及出版单位取得的授权书；接受委托复制的音像制品属于非卖品的，应当验证委托单位的身份证明和委托单位出具的音像制品非卖品复制委托书。”
九、将第二十六条修改为：“音像复制单位接受委托复制境外音像制品的，应当经省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门批准，并持著作权人的授权书依法到著作权行政管理部门登记；复制的音像制品应当全部运输出境，不得在境内发行。”
十、将第二十七条修改为：“音像制品成品进口业务由国务院出版行政主管部门批准的音像制品成品进口经营单位经营；未经批准，任何单位或者个人不得经营音像制品成品进口业务。”
十一、删去第三十二条第一款中的“申请设立全国性音像制品连锁经营单位，应当由其总部所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审核同意后，报国务院文化行政部门审批”。
十二、将第三十三条、第三十六条、第四十七条中的“个人”修改为“个体工商户”。
十三、将第三十五条修改为：“国家允许设立从事音像制品发行业务的中外合作经营企业。”
十四、将第三十七条修改为：“出版行政主管部门或者其他有关行政部门及其工作人员，利用职务上的便利收受他人财物或者其他好处，批准不符合法定设立条件的音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售单位，或者不履行监督职责，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级直至开除的处分；构成犯罪的，依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。”
十五、将第三十八条中的“行政处分”修改为“处分”。
十六、将第三十九条中的“并处5万元以下的罚款”、第四十条中的“可以并处5万元以下的罚款”和第四十二条、第四十三条、第四十五条中的“并处1万元以上5万元以下的罚款”修改为“可以处5万元以下的罚款”。
十七、删去第四十条、第四十四条中的“文化行政部门”，将第二十八条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第四十二条、第四十五条中的“文化行政部门”修改为“出版行政主管部门”。
十八、删去第四十五条第四项。
十九、将第四十九条修改为：“除本条例第三十五条外，电子出版物的出版、制作、复制、进口、批发、零售等活动适用本条例。”
本决定自公布之日起施行。
《音像制品管理条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。
音像制品管理条例
（2001年12月25日中华人民共和国国务院令第341号公布 根据2011年3月19日《国务院关于修改〈音像制品管理条例〉的决定》修订）
第一章 总 则
第一条 为了加强音像制品的管理，促进音像业的健康发展和繁荣，丰富人民群众的文化生活，促进社会主义物质文明和精神文明建设，制定本条例。
第二条 本条例适用于录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动。
音像制品用于广播电视播放的，适用广播电视法律、行政法规。
第三条 出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租音像制品，应当遵守宪法和有关法律、法规，坚持为人民服务和为社会主义服务的方向，传播有益于经济发展和社会进步的思想、道德、科学技术和文化知识。
音像制品禁止载有下列内容：
（一）反对宪法确定的基本原则的；
（二）危害国家统一、主权和领土完整的；
（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；
（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；
（五）宣扬邪教、迷信的；
（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；
（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；
（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。
第四条 国务院出版行政主管部门负责全国音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售和出租的监督管理工作；国务院其他有关行政部门按照国务院规定的职责分工，负责有关的音像制品经营活动的监督管理工作。
县级以上地方人民政府负责出版管理的行政主管部门（以下简称出版行政主管部门）负责本行政区域内音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售和出租的监督管理工作；县级以上地方人民政府其他有关行政部门在各自的职责范围内负责有关的音像制品经营活动的监督管理工作。
第五条 国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售音像制品，实行许可制度；未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售等活动。
依照本条例发放的许可证和批准文件，不得出租、出借、出售或者以其他任何形式转让。
第六条 国务院出版行政主管部门负责制定音像业的发展规划，确定全国音像出版单位、音像复制单位的总量、布局和结构。
第七条 音像制品经营活动的监督管理部门及其工作人员不得从事或者变相从事音像制品经营活动，并不得参与或者变相参与音像制品经营单位的经营活动。
第二章 出 版
第八条 设立音像出版单位，应当具备下列条件：
（一）有音像出版单位的名称、章程；
（二）有符合国务院出版行政主管部门认定的主办单位及其主管机关；
（三）有确定的业务范围；
（四）有适应业务范围需要的组织机构和符合国家规定的资格条件的音像出版专业人员；
（五）有适应业务范围需要的资金、设备和工作场所；
（六）法律、行政法规规定的其他条件。
审批设立音像出版单位，除依照前款所列条件外，还应当符合音像出版单位总量、布局和结构的规划。
第九条 申请设立音像出版单位，由所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核同意后，报国务院出版行政主管部门审批。国务院出版行政主管部门应当自受理申请之日起60日内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。批准的，发给《音像制品出版许可证》，由申请人持《音像制品出版许可证》到工商行政管理部门登记，依法领取营业执照；不批准的，应当说明理由。
申请书应当载明下列内容：
（一）音像出版单位的名称、地址；
（二）音像出版单位的主办单位及其主管机关的名称、地址；
（三）音像出版单位的法定代表人或者主要负责人的姓名、住址、资格证明文件；
（四）音像出版单位的资金来源和数额。
第十条 音像出版单位变更名称、主办单位或者其主管机关、业务范围，或者兼并其他音像出版单位，或者因合并、分立而设立新的音像出版单位的，应当依照本条例第九条的规定办理审批手续，并到原登记的工商行政管理部门办理相应的登记手续。
音像出版单位变更地址、法定代表人或者主要负责人，或者终止出版经营活动的，应当到原登记的工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并向国务院出版行政主管部门备案。
第十一条 音像出版单位的年度出版计划和涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核后报国务院出版行政主管部门备案；重大选题音像制品未在出版前报备案的，不得出版。
第十二条 音像出版单位应当在其出版的音像制品及其包装的明显位置，标明出版单位的名称、地址和音像制品的版号、出版时间、著作权人等事项；出版进口的音像制品，还应当标明进口批准文号。
音像出版单位应当按照国家有关规定向国家图书馆、中国版本图书馆和国务院出版行政主管部门免费送交样本。
第十三条 音像出版单位不得向任何单位或者个人出租、出借、出售或者以其他任何形式转让本单位的名称，不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的版号。
第十四条 任何单位和个人不得以购买、租用、借用、擅自使用音像出版单位的名称或者购买、伪造版号等形式从事音像制品出版活动。
图书出版社、报社、期刊社、电子出版物出版社，不得出版非配合本版出版物的音像制品；但是，可以按照国务院出版行政主管部门的规定，出版配合本版出版物的音像制品，并参照音像出版单位享有权利、承担义务。
第十五条 音像出版单位可以与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区或者外国的组织、个人合作制作音像制品。具体办法由国务院出版行政主管部门制定。
第十六条 音像出版单位实行编辑责任制度，保证音像制品的内容符合本条例的规定。
第十七条 音像出版单位以外的单位申请设立独立从事音像制品的制作业务的单位（以下简称音像制作单位），由所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审批。省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门应当自受理申请之日起60日内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。批准的，发给《音像制品制作许可证》，由申请人持《音像制品制作许可证》到工商行政管理部门登记，依法领取营业执照；不批准的，应当说明理由。广播、电视节目制作经营单位的设立，依照有关法律、行政法规的规定办理。
申请书应当载明下列内容：
（一）音像制作单位的名称、地址；
（二）音像制作单位的法定代表人或者主要负责人的姓名、住址、资格证明文件；
（三）音像制作单位的资金来源和数额。
审批设立音像制作单位，除依照前款所列条件外，还应当兼顾音像制作单位总量、布局和结构。
第十八条 音像制作单位变更名称、业务范围，或者兼并其他音像制作单位，或者因合并、分立而设立新的音像制作单位的，应当依照本条例第十七条的规定办理审批手续，并到原登记的工商行政管理部门办理相应的登记手续。
音像制作单位变更地址、法定代表人或者主要负责人，或者终止制作经营活动的，应当到原登记的工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并向省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门备案。
第十九条 音像出版单位不得委托未取得《音像制品制作许可证》的单位制作音像制品。
音像制作单位接受委托制作音像制品的，应当按照国家有关规定，与委托的出版单位订立制作委托合同；验证委托的出版单位的《音像制品出版许可证》或者本版出版物的证明及由委托的出版单位盖章的音像制品制作委托书。
音像制作单位不得出版、复制、批发、零售音像制品。
第三章 复 制
第二十条 设立音像复制单位应当具备下列条件：
（一）有音像复制单位的名称、章程；
（二）有确定的业务范围；
（三）有适应业务范围需要的组织机构和人员；
（四）有适应业务范围需要的资金、设备和复制场所；
（五）法律、行政法规规定的其他条件。
审批设立音像复制单位，除依照前款所列条件外，还应当符合音像复制单位总量、布局和结构的规划。
第二十一条 申请设立音像复制单位，由所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核同意后，报国务院出版行政主管部门审批。国务院出版行政主管部门应当自受理申请之日起60日内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。批准的，发给《复制经营许可证》，由申请人持《复制经营许可证》到工商行政管理部门登记，依法领取营业执照；不批准的，应当说明理由。
申请书应当载明下列内容：
（一）音像复制单位的名称、地址；
（二）音像复制单位的法定代表人或者主要负责人的姓名、住址；
（三）音像复制单位的资金来源和数额。
第二十二条 音像复制单位变更业务范围，或者兼并其他音像复制单位，或者因合并、分立而设立新的音像复制单位的，应当依照本条例第二十一条的规定办理审批手续，并到工商行政管理部门办理相应的登记手续。
音像复制单位变更名称、地址、法定代表人或者主要负责人，或者终止复制经营活动的，应当到原登记的工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并向国务院出版行政主管部门备案。
第二十三条 音像复制单位接受委托复制音像制品的，应当按照国家有关规定，与委托的出版单位订立复制委托合同；验证委托的出版单位的《音像制品出版许可证》、营业执照副本、盖章的音像制品复制委托书以及出版单位取得的授权书；接受委托复制的音像制品属于非卖品的，应当验证委托单位的身份证明和委托单位出具的音像制品非卖品复制委托书。
音像复制单位应当自完成音像制品复制之日起２年内，保存委托合同和所复制的音像制品的样本以及验证的有关证明文件的副本，以备查验。
第二十四条 音像复制单位不得接受非音像出版单位或者个人的委托复制经营性的音像制品；不得自行复制音像制品；不得批发、零售音像制品。
第二十五条 从事光盘复制的音像复制单位复制光盘，必须使用蚀刻有国务院出版行政主管部门核发的激光数码储存片来源识别码的注塑模具。
第二十六条 音像复制单位接受委托复制境外音像制品的，应当经省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门批准，并持著作权人的授权书依法到著作权行政管理部门登记；复制的音像制品应当全部运输出境，不得在境内发行。
第四章 进 口
第二十七条 音像制品成品进口业务由国务院出版行政主管部门批准的音像制品成品进口经营单位经营；未经批准，任何单位或者个人不得经营音像制品成品进口业务。
第二十八条 进口用于出版的音像制品，以及进口用于批发、零售、出租等的音像制品成品，应当报国务院出版行政主管部门进行内容审查。
国务院出版行政主管部门应当自收到音像制品内容审查申请书之日起30日内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。批准的，发给批准文件；不批准的，应当说明理由。
进口用于出版的音像制品的单位、音像制品成品进口经营单位应当持国务院出版行政主管部门的批准文件到海关办理进口手续。
第二十九条 进口用于出版的音像制品，其著作权事项应当向国务院著作权行政管理部门登记。
第三十条 进口供研究、教学参考的音像制品，应当委托音像制品成品进口经营单位依照本条例第二十八条的规定办理。
进口用于展览、展示的音像制品，经国务院出版行政主管部门批准后，到海关办理临时进口手续。
依照本条规定进口的音像制品，不得进行经营性复制、批发、零售、出租和放映。
第五章 批发、零售和出租
第三十一条 设立音像制品批发、零售单位，应当具备下列条件：
（一）有音像制品批发、零售单位的名称、章程；
（二）有确定的业务范围；
（三）有适应业务范围需要的组织机构和人员；
（四）有适应业务范围需要的资金和场所；
（五）法律、行政法规规定的其他条件。
第三十二条 申请设立音像制品批发单位，应当报所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审批。申请从事音像制品零售业务，应当报县级地方人民政府出版行政主管部门审批。出版行政主管部门应当自受理申请书之日起30日内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。批准的，应当发给《出版物经营许可证》，由申请人持《出版物经营许可证》到工商行政管理部门登记，依法领取营业执照；不批准的，应当说明理由。
《出版物经营许可证》应当注明音像制品经营活动的种类。
第三十三条 音像制品批发、零售单位变更名称、业务范围，或者兼并其他音像制品批发、零售单位，或者因合并、分立而设立新的音像制品批发、零售单位的，应当依照本条例第三十二条的规定办理审批手续，并到原登记的工商行政管理部门办理相应的登记手续。
音像制品批发、零售单位变更地址、法定代表人或者主要负责人或者终止经营活动，从事音像制品零售经营活动的个体工商户变更业务范围、地址或者终止经营活动的，应当到原登记的工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并向原批准的出版行政主管部门备案。
第三十四条 音像出版单位可以按照国家有关规定，批发、零售本单位出版的音像制品。从事非本单位出版的音像制品的批发、零售业务的，应当依照本条例第三十二条的规定办理审批手续，并到原登记的工商行政管理部门办理登记手续。
第三十五条 国家允许设立从事音像制品发行业务的中外合作经营企业。
第三十六条 音像制品批发单位和从事音像制品零售、出租等业务的单位或者个体工商户，不得经营非音像出版单位出版的音像制品或者非音像复制单位复制的音像制品，不得经营未经国务院出版行政主管部门批准进口的音像制品，不得经营侵犯他人著作权的音像制品。
第六章 罚 则
第三十七条 出版行政主管部门或者其他有关行政部门及其工作人员，利用职务上的便利收受他人财物或者其他好处，批准不符合法定设立条件的音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售单位，或者不履行监督职责，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级直至开除的处分；构成犯罪的，依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。
第三十八条 音像制品经营活动的监督管理部门的工作人员从事或者变相从事音像制品经营活动的，参与或者变相参与音像制品经营单位的经营活动的，依法给予撤职或者开除的处分。
音像制品经营活动的监督管理部门有前款所列行为的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定处罚。
第三十九条 未经批准，擅自设立音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售单位，擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售经营活动的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收违法经营的音像制品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足１万元的，可以处5万元以下的罚款。
第四十条 出版含有本条例第三条第二款禁止内容的音像制品，或者制作、复制、批发、零售、出租、放映明知或者应知含有本条例第三条第二款禁止内容的音像制品的，依照刑法有关规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由出版行政主管部门、公安部门依据各自职权责令停业整顿，没收违法经营的音像制品和违法所得；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，并由原发证机关吊销许可证。
第四十一条 走私音像制品的，依照刑法关于走私罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由海关依法给予行政处罚。
第四十二条 有下列行为之一的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，给予警告，没收违法经营的音像制品和违法所得；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，并责令停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：
（一）音像出版单位向其他单位、个人出租、出借、出售或者以其他任何形式转让本单位的名称，出售或者以其他形式转让本单位的版号的；
（二）音像出版单位委托未取得《音像制品制作许可证》的单位制作音像制品，或者委托未取得《复制经营许可证》的单位复制音像制品的；
（三）音像出版单位出版未经国务院出版行政主管部门批准擅自进口的音像制品的；
（四）音像制作单位、音像复制单位未依照本条例的规定验证音像出版单位的委托书、有关证明的；
（五）音像复制单位擅自复制他人的音像制品，或者接受非音像出版单位、个人的委托复制经营性的音像制品，或者自行复制音像制品的。
第四十三条 音像出版单位违反国家有关规定与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区或者外国的组织、个人合作制作音像制品，音像复制单位违反国家有关规定接受委托复制境外音像制品，未经省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核同意，或者未将复制的境外音像制品全部运输出境的，由省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门责令改正，没收违法经营的音像制品和违法所得；违法经营额１万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足１万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，并由原发证机关吊销许可证。
第四十四条 有下列行为之一的，由出版行政主管部门责令改正，给予警告；情节严重的，并责令停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：
（一）音像出版单位未将其年度出版计划和涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题报国务院出版行政主管部门备案的；
（二）音像制品出版、制作、复制、批发、零售单位变更名称、地址、法定代表人或者主要负责人、业务范围等，未依照本条例规定办理审批、备案手续的；
（三）音像出版单位未在其出版的音像制品及其包装的明显位置标明本条例规定的内容的；
（四）音像出版单位未依照本条例的规定送交样本的；
（五）音像复制单位未依照本条例的规定留存备查的材料的；
（六）从事光盘复制的音像复制单位复制光盘，使用未蚀刻国务院出版行政主管部门核发的激光数码储存片来源识别码的注塑模具的。
第四十五条 有下列行为之一的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，给予警告，没收违法经营的音像制品和违法所得；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，并责令停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：
（一）批发、零售、出租、放映非音像出版单位出版的音像制品或者非音像复制单位复制的音像制品的；
（二）批发、零售、出租或者放映未经国务院出版行政主管部门批准进口的音像制品的；
（三）批发、零售、出租、放映供研究、教学参考或者用于展览、展示的进口音像制品的。
第四十六条 单位违反本条例的规定，被处以吊销许可证行政处罚的，应当到工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记；逾期未办理的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
第四十七条 单位违反本条例的规定，被处以吊销许可证行政处罚的，其法定代表人或者主要负责人自许可证被吊销之日起10年内不得担任音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售单位的法定代表人或者主要负责人。
从事音像制品零售业务的个体工商户违反本条例的规定，被处以吊销许可证行政处罚的，自许可证被吊销之日起10年内不得从事音像制品零售业务。
第四十八条 依照本条例的规定实施罚款的行政处罚，应当依照有关法律、行政法规的规定，实行罚款决定与罚款收缴分离；收缴的罚款必须全部上缴国库。
第七章 附 则
第四十九条 除本条例第三十五条外，电子出版物的出版、制作、复制、进口、批发、零售等活动适用本条例。
第五十条 依照本条例发放许可证，除按照法定标准收取成本费外，不得收取其他任何费用。
第五十一条 本条例自2002年2月1日起施行。1994年8月25日国务院发布的《音像制品管理条例》同时废止。
[摘 要] BOT（或者PFI/PPP）概念是近年来比较流行的概念。基于复杂的原因，国内BOT实践并不十分规范，业内人士对BOT（或者PFI/PPP）的理解也有区别（歧义）。笔者尝试着以菲律宾BOT法为角度（或者标准）为大家做一下梳理，揭示BOT模式同传统工程承发包模式的不同；笔者就如何理解《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市【2006】6号）提出了自己的见解；最后笔者建议尽快出台有中国特色的“特许经营法”来规范中国BOT实践。
[关 键 词] BOT模式 BT模式 PFI/PPP 通知 政府投资
一、引言
最近，笔者读到一篇题目为《政府投资项目BT承包合同的相关法律问题》的文章。该文作者“经对政府投资项目BT承包合同的合法合规性及法律后果进行分析”得出“BT承包合同属于违规合同，但一般不是无效合同；在BT承包模式下，BT承包合同约定的融资人超过银行贷款利息以上的投资回报有可能无法得到法律支持”的结论。仔细研读该文后，笔者提出自己的观点及商榷意见，供对BT感兴趣的人士参考。
二、BT的内涵及外延-以菲律宾的BOT法为角度
BOT 是发展中国家的领导人提出的概念, 1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓，后来这一缩略词成为该模式的通行语。BOT 理论强调“民间投资、用者偿还”，政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债，但政府要提出奖励计划以吸引民间投资，例如免税等。BOT模式在国际上现在得到广泛的运用，发达国家多使用PPP的概念。现在无论是发达国家或者是发展中国家，在论述PPP概念时，均是以BOT模式来说明PPP本质特征！
1、 中国BOT投资方面的法律法规
我国至今没有BOT法律。1994年对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》规定了BOT一种方式，没有揭示BOT的内涵及外延。1995年8月21日国家计委、电力部、交通部在《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知 》中对“建设—运营—移交投资方式（通称ＢＯＴ投资方式）”下了个定义“本通知所称外商投资特许权项目，是指外商建设—运营—移交的基础设施项目。政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。”2004年建设部126号令《市政公用事业特许经营管理办法》和2005年国务院国发(2005)3号文《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》并无BT、BOT等方式的定义。以上规章构成了中国有关BOT法规的雏形，为中国BOT项目的运作起到了一定的指导作用，但仍不健全，尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境。在此情况下，当事人只能望文生义、按需解释“建设-运营-移交”的内涵和外延，直接影响了BOT模式（包括BT模式）规范性推广，全国各地的实践五花八门。更让人担心的是，有些地方把不是BOT模式当作BOT模式来运作,达到规避法律的目的。由于中国没有BOT完善的立法，笔者以菲律宾的BOT法来揭示BOT的内涵及外延，因为菲律宾BOT实践已是相当的成熟。
2、以菲律宾BOT法为角度。
菲律宾从广义和狭义两个层面上使用BOT概念的。首先，从菲律宾的BOT法的立法上来使用BOT的概念，BOT代表该种项目开发形式的通行语，属于广义上来使用BOT概念。该概念从某种程度上是同发达国家PPP（(Public-Private- Partnership公私合作伙伴关系）概念是在同一层面上（FIDIC使用PFI（（Private Finance Initiative私人融资计划）来说明PPP概念）；其次，BOT具体内容并非一成不变，它的目的就是使一个或多个私营实体获得政府授予特许权，负责某一特定项目的筹资、实施和管理。菲律宾BOT法中规定了九种BOT模式，这是在狭义上使用BOT概念。在发达国家特别是欧洲，也在狭义上使用BOT概念。
1990年，菲律宾国会颁布了亚洲第一个BOT法，即“共和国法案6957号”(REPUBLIC ACT NO. 6957)。在该法的第一条做了明确政策宣示： It is the declared policy of the State to recognize the indispensable role of the private sector as the main engine for national growth and development and provide the most appropriate favorable incentives to mobilize private resources for the purpose。在该法的第二条中当时只定义了BOT、BT两种模式。
1994年菲律宾国会重新颁布了BOT法 ( REPUBLIC ACT NO. 7718 )，该法将原来的政策宣示做了修改：It is the declared policy of the State to recognize the indispensable role of the private sector as the main engine for national growth and development and provide the most appropriate incentives to mobilize private resources for the purpose of financing the construction, operation and maintenance of infrastructure and development projects normally financed and undertaken by the Government. Such incentives, aside from financial incentives as provided by law, shall include providing a climate of minimum government regulations and procedures and specific government undertakings in support of the private sector。明确的宣示了BOT模式是由私营企业承担过去应该由政府部门承担的基础设施融资、建造、运营、维护的义务。在该法律的第二条中定义了BOT、BT、BOO、BLT、BTO、CAO、DOT、ROT、ROO共9种模式。该法第2条[c]款定义了BT:“建设-转让——一种契约性安排，项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位，后者按商定的分期付款时间表，支付建议人在项目上花费的总投资，加上合理比例的利润。这种安排可应用于建设任何基础设施或发展项目，包括关键设施，由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营。”这就是世界上第一个BT的法律定义。虽然，BT模式可以“应用于建设任何基础设施或发展项目，包括关键设施”，但许多文献遗漏了菲律宾BOT法BT定义中后面关键一句话“由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营”，正是由于“由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营”才省略了一个O。从BT同BOT的关系而言，BOT模式是常态，BT是特例。1990年菲律宾BOT法将投资人统称为Contractor (订约人)，1994年才改为Proponent (建议人)，由于建筑业的Contractor指“承包商”，于是有些文献将工程承包方式也当作民间融资基础设施的方式，声称BT就是承包商带资施工而政府“回购工程”。EPC是工程总承包模式，但是EPC模式没有强调投融资义务。BOT模式是由项目主办人（投资人）承担融资义务。在BOT模式下可以适用EPC工程总承包方式，在传统工程承发包模式中也可以使用EPC工程总承包方式。
综上所述，无论BOT或BOT变种包括BT： 承担融资义务的是私营企业而不是政府或是政府授权人.政府部门可以提供补贴、入股或者是提供担保来确保项目的可行性！但是，BOT或BOT变种包括BT不是政府融资模式是十分明确的！
三、如何理解《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》
2006年1月4日建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（以下简称“该通知”），该通知要求“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设”。如何理解该通知呢？
1、该通知是有明确适用条件的，该通知要禁止是政府投资项目（传统工程承发包模式或者总承包模式）的承包商的带资承包（或垫资承包）。
该通知中对“政府投资项目”和“带资承包”的定义，是理解该通知适用范围的关键（钥匙）。“政府投资项目”是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。“带资承包”是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。
笔者认为：所谓政府投资项目是政府承担整个工程的融资！在传统工程承发包模式或者工程总承包模式下，支付工程预付款、工程进度款及工程最终结算款的法律义务是业主也就是投资方—政府的义务，承包商没有带资或垫资的法律义务。套用国际上一句名言：The Employer gets what he has paid for and the Contractor gets paid for what he has done，要求承包商带资或者垫资的要求，既不合理更不合法，当然应该严禁。
2、从通知的题目就可以得出另一个结论：不严禁非政府投资项目使用带资承包方式(融资角度)进行建设（对非政府投资项目不严禁带资承包）！对BOT模式（英国称之为PFI模式（私人融资计划））的“带资承包”并不在该文的适用范围之内。
四、商榷意见
1、该短文前言中对“BT承包模式”定义界定的就是传统的“施工承包”模式，连“工程总承包”模式都算不上。
在该短文前言中，作者对“BT承包模式”下了一个定义：“BT承包模式”是政府投资项目目前采用的建设模式之一。该模式要点是经政府授权或委托的项目业主选择具有建筑施工承包资质的建筑企业作为项目的投融资主体及施工单位（以下简称融资人）与之签订BT合同，约定由该企业完成项目的投融资工作，并负责项目施工，项目完成后，项目业主按约定条件收购项目。
笔者认真的研读了该定义，该定义的法律关系十分明确而简单，就是“政府→承包商”：业主（发包人）是政府或者政府委托的项目业主；承包人是具有建筑施工承包资质的建筑企业（带资承包人实际上是可怜的垫资人），该定义强调的是项目主办人负责融资义务（实为垫资）又负责完成具体项目施工。笔者无论如何得不出该定义界定的是“BT模式”结论，反而得出该定义界定的“BT承包模式”实际上是传统承发包模式连“工程总承包”都算不上的结论。既然项目业主是“政府授权或委托的项目业主”，何来“项目业主按约定条件收购项目”一说？项目本身就是业主的呀。而BOT模式包括BT的法律关系是“政府→投资人(项目公司)→承包商”，投资人是项目业主。作者在该文一中的“BT承包合同与带资承包合同并无本质区别”的结论，笔者也得出同作者一样的结论。但是，笔者同该文作者结论的区别在哪里呢？作者的结论是“BT承包合同”就是“带资承包合同”换句话讲“BT承包模式”就是“带资承包模式”；笔者的结论却是“冠于BT头衔的承包模式”实际上是“传统的承发包模式”。
如果该短文认定或者理解“BT承包合同”就是“传统的承发包模式”的话，将短文标题中的BT两个字母去掉的话（也可以不去掉），该短文标题就没有内在的矛盾了。如果不将该短文标题中BT两个字母去掉的话，十分清楚BOT模式的法律概念的人士就会认为标题中的BT两个字母同“政府投资”并排放在一起是矛盾的。
2、该文称：“严禁带资承包通知的目的之一是为了“完善宏观调控，防止政府投资项目超概算”。BT承包模式下，政府（或政府授权委托主体）的主要义务是以财政资金回购项目，在BT承包模式下，因政府除支付项目建设成本外，还要支付融资人投资利息及投资汇报，项目投资概算控制因素增多，概算控制难度更大。因此如采用BT承包模式，严禁带资承包通知之“完善宏观调控，防止政府投资项目超概算”实现难度更大。”
该说法是不成立。虽然“在BT承包模式下，因政府除支付项目建设成本外，还要支付融资人投资利息及投资汇报”。但是，由于BT项目的融资风险是由BT项目投资人来承担的，只要政府部门做好项目的前期概预算，BT模式恰恰可以“防止政府投资项目超概算”的实现。笔者强调的是：腐败问题不是BT模式的错。
3、该文称：“严禁带资承包通知还有一个目的就是“防止拖欠工程款和农民工工资”。在BT承包模式下，政府负有依约支付“项目回购款”的义务，在带资承包模式下，政府的主要义务是支付建筑企业垫支的工程款。该两种模式均构成政府债务，只不过名目不同，一为“项目回购款”，另则为“工程款”。不管采取什么模式，一旦财政资金安排出现问题，则政府欠款问题及其连锁反应将无法避免。因此，在该种意义上，除BT承包模式下政府需额外承担项目投资利息及回报外，BT承包模式与带资承包并无实质性差异。”
