股权转让的风险规避与制度完善
作者：樊斌杰（电话：13970234855）戴传熙（电话：15279221079）
工作单位：江西东太律师事务所
【内容摘要】：公司有很多类型，有限责任公司产生的时间最晚，但却是如今最主要的企业组织形式。在日常经营管理中，由于股份制改造、资产重组、公司并购、股东退出等活动，公司原有的股东结构发生变化，出现部分股东转让出资的情况，我们将其称之为股权转让。由于有限责任公司兼具人合与资合双重性质，使得看似简单的股权转让在实际操作时异常复杂。目前，我国在股权转让方面的法律法规还存在一定的不足，亟待进一步完善。本文就有限责任公司在股权转让时存在的法律风险及相关制度的完善作一些粗浅的论述。
【关键词】：有限责任公司 股权转让 法律风险 完善
一、我国现有的股权转让制度
各国公司法都对有限责任公司的股权转让作出了比较严格的规定，我国《公司法》第三章对此进行了专门的规定，可见股权转让有多么的重要。根据《公司法》的规定，有限责任公司的股权转让可分为几种不同的形式，具体为股东间的内部转让、外部转让以及股权转让的特殊制度。
1、股权的内部转让
所谓内部转让，指的是股权在股东内部之间进行的转让。因为不会产生新的股东，也不影响股东间的信赖关系，大多数国家对其都没有作出严格的限制，主要分为绝对自由、相对自由、限制三种模式。
我国《公司法》第72条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。”第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”可见，我国的股权内部转让采取的是自由加约定限制的方式，充分彰显对股东自治权的尊重和对股东自治能力的信任。
2、股权的外部转让
外部转让，是指公司股权转让给公司以外第三人的法律行为。特点是不会改变其他股东在公司中的投资比例，但会影响原股东间相互信任的人合关系。绝大多数国家和地区对股权的外部转让都有严格的限制性规定。
我国《公司法》具体表示为：对外转让股权应经其他股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的股权．不购买的，视为同意转让。同等条件下，其他股东享有优先购买权。
3、股权转让的特殊制度
⑴、股权的强制执行
股权的强制执行，指的是法院根据债权人的申请，以股权为标的的强制执行。在现实生活中，往往会出现有的股东负债很多，但他除了在公司的股权之外没有其他的财产来供清偿债务，设立股权的强制执行制度，很好的解决了此类问题，从而有效的保护了债权人的利益，使经济秩序更加安稳，利于经济长期发展。
⑵、股权回购制度
公司股权回购，是指对符合法定情形的股东会的决议投反对票的股东，可请求公司将其持有的股份购回。
在公司的股东会上，实行的是“资本多数决”原则，大股东即所谓的控股股东，他们可以很容易的将自己的意图、自己的利益和要求上升为公司意志，无视甚至蓄意侵害小股东的利益，小股东想阻止但又无奈掌握的股权比例太少而没有话语权。考虑到这一点，立法者便设置了股权回购制度，旨在实现效率和公平的均衡。
⑶、股权继承制度
《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”
股东死亡，是否能够继承股东资格，先看有限公司章程有无相关规定，若有，则按章程办理；若没有，则死亡股东的合法继承人，可以按照《继承法》的规定，分割继承的股权，继而享有股东资格。
二、常见的股权转让风险及规避
相对于高速运转的经济社会，由于法律规定的迟滞性，使得在股权交易中，问题层出不穷，各种各样的风险也就不可避免。
1、股权转让合同各阶段的风险规避
⑴、签订合同时存在的风险及规避方法
股权转让合同的签订，除注意与其他合同一样，不得违反法律法规的强制性内容外，还应注意公司的特殊性，即公司章程内是否有相关的注意事项和限制性规定。如有可能，应该着重审查转让方的主体资格和企业的资信能力。另外，在交易过程中，转让方受更大利益的驱使，可能故意隐瞒事实或提供虚假的信息，事后可能直接导致受让方的合同目的不能实现，拿到的股权可能已是债务累累。
为防范此种风险，最好的办法是完善细化合同的责任条款或是要求转让方提供相应的担保，以增加其违法成本。
⑵、有关合同生效方面的风险及规避方法
合同效力方面，我们需清楚除国有股权转让和外商投资的有限公司股权转让外，法律法规并没有规定股权转让合同生效需经相关部门批准、登记。也就是说，根据《合同法》的规定，一般的股权转让合同自自成立时生效。
那么，为了规避此类风险，可以同其他民事合同一样，在订立合同时附上生效条件，只有等到条件成就时，该转让合同才发生效力。股权对外转让有许多的制度约束，为了避免转让方违背这些制度，而导致其他股东行使撤销权，可以约定本合同经转让方公司过半数股东同意后生效，或约定本合同自公司其他股东承诺放弃优先购买权时生效，这不失为一个非常妥当的方法，值得探究。
⑶、合同履行阶段存在的风险及规避方法
通过股权转让，可以为企业募集资本、促使产权流动重组、实现资源优化配置。但合同生效只明确了当事人之间相关的权利义务内容，要想实际取得股权，还需双方依据规定如实履行合同。对于受让方来说，如果该公司经营不错，会获得较大的利益。反之，更多的是风险和责任的承担。
①、 转让方在交易过程中，为了实现自己交易价值的最大化，有时在与一方签订转让合同后，又会将其手中股权卖予出价更高的第三方，并办理相关移转手续。而此时，对于原受让方来讲，虽然可以以合同违约要求转让方赔偿损失，但对于利润巨大的股权而言，其还是得不偿失的。为防范此种“一股二卖”的风险，可以采用预登记制度，受让方在签订转让合同后，要求转让方将此信息在公司中做好记录，并进行工商预告登记，以对抗第三人。
②、 受让方在交易的过程中，出于各种各样的目的，可能不履行或不完全履行合同义务。为防范此种风险，转让方除在签订合同时注意完善合同中有关违约责任的条款，将违约的计算方式、方法、标准等尽可能细化和要求受让方提供担保外，还应注意保存和收集最完整的资料和证据，以有利于事后的诉讼。
2、股权转让收益阶段的风险规避
实践中，公司股东名册、出资证明书、登记账簿上载明的股东常常并非公司的实际出资人，股东名册、出资证明书、登记账簿上载明的股东是名义出资人，是名义股东，即显名股东；公司的实际出资人是隐名股东。显名股东出让股权或是隐名股东出让股权，其后收益的风险应该如何规避。
根据《公司法》解释三第25条，可知名义出资人与实际出资人之间可订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，即显、隐名股东间若有“名实出资”的约定，由隐名股东获得收益。但我们还应注意到该约定仅能在缔约人间产生约束，而不能约束股权受让人非得向隐名股东给付股款。
对于显名股东转让股权取得的投资收益，隐名股东根据《公司法》解释三第26条和《物权法》第106条的规定，可以请求法院认定名义股东的转让行为为无权处分，而显名股东可以依据商法的外观主义原则，主张对该股款的领受权利。
对于隐名股东转让股权后的收益，由于转让的是记载于他人名下的股权，应认定为无权处分。隐名股东若想取得转让后的收益，应提供此前的“名实出资“约定，并结合相应法律法规主张自己的权益。
3、股权变更登记中登记机关的风险规避
所谓公司股权的变更登记，是由当事人先向工商行政管理机关提交申请，经依法审查后对转让后的股权予以登记，最终确认当事人在公司中的主体资格和对外产生公示效力，是一种典型的行政许可行为。
由于法律法规没有明确规定登记机关负有详尽审查的义务，审查时以审查形式要件的居多，使得造假、捏造事实的情形时常出现，其最终侵害的是股东的合法权益，同时也使得登记机关被迫卷入双方的民事纠纷当中，浪费诉讼资源，增加无谓的讼累。
为规避变更登记时的风险，笔者建议将公证制度引入股权变更登记当中。公证机关可就股权转让合同的内容，转、受双方的主体资格以及是否具有处分权等等一系列的活动进行调查核实，并出具公证文书。之后，只要提交该公证文书，登记机关就能为其办理股权变更登记，不仅使得登记程序更加快捷、效率，更能将其中的法律风险降到最低。
三、完善股权转让相关制度的建议
1、股权内部转让方面的完善建议
由于我国法律对于内部转让是以自由主义为基调，采取约定限制的方式，导致下面两大问题屡见不鲜：一为股权向个别股东移转，出现大股东控股的局面；二为股东在公司章程中加入限制或禁止股权转移的规定。如此，都会侵害到其他股东的权益。因而，我们建议立法者应对公司章程加入一些束缚性规定，最起码该约定的内容不得超出对外转让的条件。
2、股权外部转让方面的完善建议
国务院办公厅转发环保总局等部门关于加强农村环境保护工作意见的通知
国务院办公厅
国务院办公厅转发环保总局等部门关于加强农村环境保护工作意见的通知
国办发〔2007〕63号
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
环保总局、发展改革委、农业部、建设部、卫生部、水利部、国土资源部、林业局《关于加强农村环境保护工作的意见》已经国务院同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。
国务院办公厅
二○○七年十一月十三日
关于加强农村环境保护工作的意见
环保总局 发展改革委 农业部 建设部
卫生部 水利部 国土资源部 林业局
为贯彻落实《中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》（中发〔2006〕1号）、《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发〔2005〕39号），保护和改善农村环境，提高农民生活质量和健康水平，促进社会主义新农村建设，现就加强农村环境保护工作提出如下意见：
一、充分认识加强农村环境保护的紧迫性和重要性
（一）农村环境形势严峻。党中央、国务院高度重视农村环境保护工作，经过多年努力，农村环境保护工作取得了较大进展。但是，我国农村环境形势仍然十分严峻，点源污染与面源污染共存，生活污染和工业污染叠加，各种新旧污染相互交织；工业及城市污染向农村转移，危及农村饮水安全和农产品安全；农村环境保护的政策、法规、标准体系不健全；一些农村环境问题已经成为危害农民身体健康和财产安全的重要因素，制约了农村经济社会的可持续发展。
（二）加强农村环境保护意义重大。加强农村环境保护是落实科学发展观、构建和谐社会的必然要求；是促进农村经济社会可持续发展、建设社会主义新农村的重大任务；是建设资源节约型、环境友好型社会的重要内容；是全面实现小康社会宏伟目标的必然选择。各地区、各部门要从全局和战略的高度，提高对农村环境保护工作重要性和紧迫性的认识，统筹城乡环境保护，把农村环境保护工作摆上更加重要和突出的位置，下更大的气力，做更大的努力，切实解决农村环境问题。
二、明确农村环境保护的指导思想、基本原则和主要目标
（三）指导思想。以科学发展观为指导，按照建设资源节约型和环境友好型社会的要求，坚持以人为本和城乡统筹，把农村环境保护与改善农村人居环境、促进农业可持续发展、提高农民生活质量和健康水平以及保障农产品质量安全结合起来，切实抓好源头控制、过程管理、废弃物资源化利用，着力推进环境友好型的农村生产生活方式，促进社会主义新农村建设，为构建社会主义和谐社会提供环境安全保障。
（四）基本原则。
统筹规划，突出重点。农村环境保护工作是一项系统工程，涉及农村生产和生活的各个方面，要统筹规划，分步实施。重点抓好农村饮用水水源地环境保护和饮用水水质卫生安全、农村改厕和粪便管理、生活污水和垃圾治理、农村环境卫生综合整治、农村地区工业污染防治、规模化畜禽养殖污染防治、土壤污染治理、农村自然生态保护。
因地制宜，分类指导。结合各地实际，按照东中西部自然生态环境条件和经济社会发展水平，采取不同的农村环境保护对策和措施。
依靠科技，创新机制。加强农村环保适用技术研究、开发和推广，充分发挥科技支撑作用，以技术创新促进农村环境问题的解决。积极创新农村环境管理政策，优化整合各类资金，建立政府、企业、社会多元化投入机制。
政府主导，公众参与。发挥各级政府主导作用，落实政府保护农村环境的责任。维护农民环境权益，加强农民环境教育，建立和完善公众参与机制，鼓励和引导农民及社会力量参与、支持农村环境保护。
（五）主要目标。
到2010年，农村环境污染加剧的趋势有所控制，农村饮用水水源地环境质量有所改善；摸清全国土壤污染与农业污染源状况，农业面源污染防治取得一定进展，测土配方施肥技术覆盖率与高效、低毒、低残留农药使用率提高10%以上，农村畜禽粪便、农作物秸秆的资源化利用率以及生活垃圾和污水的处理率均提高10%以上；农村改水、改厕工作顺利推进，农村卫生厕所普及率达到65%，严重的农村环境健康危害得到有效控制；农村地区工业污染和生活污染防治取得初步成效，生态示范创建活动深入开展，农村环境监管能力得到加强，公众环保意识提高，农民生活与生产环境有所改善。
到2015年，农村人居环境和生态状况明显改善，农业和农村面源污染加剧的势头得到遏制，农村环境监管能力和公众环保意识明显提高，农村环境与经济、社会协调发展。
三、着力解决突出的农村环境问题
（六）切实加强农村饮用水水源地环境保护和水质改善。把保障饮用水水质作为农村环境保护工作的首要任务。配合《全国农村饮水安全工程“十一五”规划》的实施，重点抓好农村饮用水水源的环境保护和水质监测与管理，根据农村不同的供水方式采取不同的饮用水水源保护措施。集中饮用水水源地应建立水源保护区，加强监测和监管，坚决依法取缔保护区内的排污口,禁止有毒有害物质进入保护区。要把水源保护区与各级各类自然保护区和生态功能保护区建设结合起来，明确保护目标和管理责任，切实保障农村饮水安全。加强分散供水水源周边环境保护和监测，及时掌握农村饮用水水源环境状况，防止水源污染事故发生。制订饮用水水源保护区应急预案，强化水污染事故的预防和应急处理。大力加强农村地下水资源保护工作，开展地下水污染调查和监测，开展地下水水功能区划，制定保护规划，合理开发利用地下水资源。加强农村饮用水水质卫生监测、评估，掌握水质状况，采取有效措施，保障农村生活饮用水达到卫生标准。
（七）大力推进农村生活污染治理。因地制宜开展农村污水、垃圾污染治理。逐步推进县域污水和垃圾处理设施的统一规划、统一建设、统一管理。有条件的小城镇和规模较大村庄应建设污水处理设施，城市周边村镇的污水可纳入城市污水收集管网，对居住比较分散、经济条件较差村庄的生活污水，可采取分散式、低成本、易管理的方式进行处理。逐步推广户分类、村收集、乡运输、县处理的方式，提高垃圾无害化处理水平。加强粪便的无害化处理，按照国家农村户厕卫生标准，推广无害化卫生厕所。把农村污染治理和废弃物资源化利用同发展清洁能源结合起来，大力发展农村户用沼气，综合利用作物秸秆，推广“猪-沼-果”、“四位（沼气池、畜禽舍、厕所、日光温室）一体”等能源生态模式，推行秸秆机械化还田、秸秆气化、秸秆发电等措施，逐步改善农村能源结构。
（八）严格控制农村地区工业污染。加强对农村工业企业的监督管理，严格执行企业污染物达标排放和污染物排放总量控制制度，防治农村地区工业污染。采取有效措施，防止城市污染向农村地区转移、污染严重的企业向西部和落后农村地区转移。严格执行国家产业政策和环保标准，淘汰污染严重和落后的生产项目、工艺、设备，防止“十五小”和“新五小”等企业在农村地区死灰复燃。
（九）加强畜禽、水产养殖污染防治。大力推进健康养殖，强化养殖业污染防治。科学划定畜禽饲养区域，改变人畜混居现象，改善农民生活环境。鼓励建设生态养殖场和养殖小区，通过发展沼气、生产有机肥和无害化畜禽粪便还田等综合利用方式，重点治理规模化畜禽养殖污染，实现养殖废弃物的减量化、资源化、无害化。对不能达标排放的规模化畜禽养殖场实行限期治理等措施。开展水产养殖污染调查，根据水体承载能力，确定水产养殖方式，控制水库、湖泊网箱养殖规模。加强水产养殖污染的监管，禁止在一级饮用水水源保护区内从事网箱、围栏养殖；禁止向库区及其支流水体投放化肥和动物性饲料。
（十）控制农业面源污染。综合采取技术、工程措施，控制农业面源污染。在做好农业污染源普查工作的基础上，着力提高农业面源污染的监测能力。大力推广测土配方施肥技术，积极引导农民科学施肥，在粮食主产区和重点流域要尽快普及。积极引导和鼓励农民使用生物农药或高效、低毒、低残留农药，推广病虫草害综合防治、生物防治和精准施药等技术。进行种植业结构调整与布局优化，在高污染风险区优先种植需肥量低、环境效益突出的农作物。推行田间合理灌排，发展节水农业。
（十一）积极防治农村土壤污染。做好全国土壤污染状况调查，查清土壤污染现状，开展污染土壤修复试点，研究建立适合我国国情的土壤环境质量监管体系。加强对主要农产品产地、污灌区、工矿废弃地等区域的土壤污染监测和修复示范。积极发展生态农业、有机农业，严格控制主要粮食产地和蔬菜基地的污水灌溉，确保农产品质量安全。
（十二）加强农村自然生态保护。以保护和恢复生态系统功能为重点，营造人与自然和谐的农村生态环境。坚持生态保护与治理并重，加强对矿产、水力、旅游等资源开发活动的监管，努力遏制新的人为生态破坏。重视自然恢复，保护天然植被，加强村庄绿化、庭院绿化、通道绿化、农田防护林建设和林业重点工程建设。加快水土保持生态建设，严格控制土地退化和沙化。加强海洋和内陆水域生态系统的保护，逐步恢复农村地区水体的生态功能。采取有效措施，加强对外来有害入侵物种、转基因生物和病原微生物的环境安全管理，严格控制外来物种在农村的引进与推广，保护农村地区生物多样性。
四、强化农村环境保护工作措施
（十三）完善农村环境保护的政策、法规、标准体系。抓紧研究、完善有关土壤污染防治、畜禽养殖污染防治等农村环境保护方面的法律制度。按照地域特点，研究制定村镇污水、垃圾处理及设施建设的政策、标准和规范，逐步建立农村生活污水和垃圾处理的投入和运行机制。对北方农业高度集约化地区、重要饮用水水源地、南水北调东中线沿线、重要湖泊水域和南方河网地区等水环境敏感地区，制定并颁布污染物排放及治理技术标准。加快制定农村环境质量、人体健康危害和突发污染事故相关监测、评价标准和方法。
（十四）建立健全农村环境保护管理制度。各级政府要把农村环境保护工作纳入重要日程，研究部署农村环境保护工作，组织编制和实施农村环境保护相关规划，制订工作方案，检查落实情况，及时解决问题。各级环保、发展改革、农业、建设、卫生、水利、国土、林业等部门要加强协调配合，进一步增强服务意识，提高管理效率，形成工作合力。加强农村环境保护能力建设，加大农村环境监管力度，逐步实现城乡环境保护一体化。建立村规民约，积极探索加强农村环境保护工作的自我管理方式，组织村民参与农村环境保护，深入开展农村爱国卫生工作。
（十五）加大农村环境保护投入。逐步建立政府、企业、社会多元化投入机制。中央集中的排污费等专项资金应安排一定比例用于农村环境保护。地方各级政府应在本级预算中安排一定资金用于农村环境保护，重点支持饮用水水源地保护、水质改善和卫生监测、农村改厕和粪便管理、生活污水和垃圾处理、畜禽和水产养殖污染治理、土壤污染治理、有机食品基地建设、农村环境健康危害控制、外来有害入侵物种防控及生态示范创建的开展。加大对重要流域和水源地的区域污染治理的投入力度。加强投入资金的制度安排，研究制定乡镇和村庄两级投入制度。引导和鼓励社会资金参与农村环境保护。
（十六）增强科技支撑作用。在充分整合和利用现有科技资源的基础上，尽快建立和完善农村环保科技支撑体系。推动农村环境保护科技创新，大力研究、开发和推广农村生活污水和垃圾处理、农业面源污染防治、农业废弃物综合利用以及农村健康危害评价等方面的环保实用技术。建立农村环保适用技术发布制度，加快科研成果转化，通过试点示范、教育培训等方式，促进农村环保适用技术的应用。
（十七）加强农村环境监测和监管。建立和完善农村环境监测体系，定期公布全国和区域农村环境状况。加强农村饮用水水源地、自然保护区和基本农田等重点区域的环境监测。严格建设项目环境管理，依法执行环境影响评价和“三同时”等环境管理制度。禁止不符合区域功能定位和发展方向、不符合国家产业政策的项目在农村地区立项。加大环境监督执法力度，严肃查处违法行为。研究建立农村环境健康危害监测网络，开展污染物与健康危害风险评价工作，提高污染事故鉴定和处置能力。
（十八）加大宣传、教育与培训力度。开展多层次、多形式的农村环境保护知识宣传教育，树立生态文明理念，提高农民的环境意识，调动农民参与农村环境保护的积极性和主动性，推广健康文明的生产、生活和消费方式。开展环境保护知识和技能培训活动，培养农民参与农村环境保护的能力。广泛听取农民对涉及自身环境权益的发展规划和建设项目的意见，尊重农民的环境知情权、参与权和监督权，维护农民的环境权益。
