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张家界市人民政府关于印发《张家界市实施〈工伤保险条例〉试行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 02:23:57  浏览:8888   来源:法律资料网
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张家界市人民政府关于印发《张家界市实施〈工伤保险条例〉试行办法》的通知

湖南省张家界人民政府


张家界市人民政府关于印发《张家界市实施〈工伤保险条例〉试行办法》的通知






各区、县人民政府,市政府各局委、各直属机构:
《张家界市实施〈工伤保险条例〉试行办法》已经2004年8月27日市人民政府第9次常务会议通过,现印发给你们,请遵照执行。

二ОО四年九月十三日

张家界市实施《工伤保险条例》试行办法

第一章 总 则

第一条 根据国务院《工伤保险条例》(以下简称《条例》)、省人民政府《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》(以下简称《办法》)和其他有关规定,结合本市实际,制定本试行办法。
第二条 本市行政区域内的各类企业、有雇工的个体工商户以及有生产经营活动、经费自收自支(含企业化管理)的事业单位(以下称用人单位)应当依照《条例》、《办法》和本试行办法的规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。
第三条 工伤保险费的征缴按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》和省人民政府《湖南省实施〈社会保险费征缴暂行条例〉办法》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。
第四条 用人单位应当将参加工伤保险的职工名单、月工资标准、缴费金额及享受工伤保险待遇职工的情况在本单位内定期公示,并将相关情况记入《工伤保险手册》。
用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规,执行安全卫生规程和标准,预防工伤事故发生,避免和减少职业病危害。
职工发生工伤时,用人单位应当采取措施,使工伤职工得到及时救治。
第五条 市劳动保障行政部门负责全市工伤保险工作:负责全市贯彻执行工伤保险的法律、法规和规章;拟定工伤保险配套政策并组织实施;拟定工伤医疗服务机构和辅助器具配置机构管理办法;监督检查用人单位、经办机构、劳动能力鉴定机构和医疗机构执行工伤保险政策法规情况;制定全市工伤预防、宣传、奖励和康复计划并组织实施;负责工伤认定工作;负责劳动能力鉴定委员会的组织协调;监督检查工伤保险基金的缴纳和使用;拟定工伤保险储备金使用办法并组织实施。
县级以上劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。
财政部门和审计机关依法对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督;工会组织依法维护工伤职工的合法权益,对用人单位的工伤保险工作实行监督。
第六条 市、区县劳动保障行政部门设立的经办机构具体承办工伤保险事务,履行下列职责:
(一)征收工伤保险费,定期公布工伤保险基金收支情况;
(二)核查用人单位的工资总额和职工个人工资、年龄、工种等基本情况,办理工伤保险登记,并负责保存用人单位缴费和职工个人基本情况及工伤保险待遇情况的记录;
(三)进行工伤保险的调查、统计和信息系统管理;
(四)按照规定管理工伤保险基金的支出,负责工伤保险基金的预决算工作;
(五)按照规定核定工伤保险待遇;
(六)为工伤职工或者其直系亲属免费提供咨询服务;
(七)根据工伤保险基金收支情况向劳动保障行政部门提出调整单位缴费费率的建议。

第二章 工伤保险基金

第七条 工伤保险基金由下列各项构成:
(一)用人单位缴纳的工伤保险费;
(二)工伤保险基金利息;
(三)延迟缴纳工伤保险费的滞纳金;
(四)依法纳入工伤保险费的其他资金。
第八条 工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则,确定缴费费率。
经办机构应当根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率和安全卫生状况等情况,按照国家规定的工伤保险行业基准费率和浮动档次,确定用人单位当年缴费费率。工伤保险行业基准费率和浮动档次需要调整时,由市劳动保障行政部门会同市财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门提出具体方案,报市人民政府批准后执行。
劳动保障行政部门确定用人单位缴费费率时,按《企业法人营业执照》或《营业执照》规定的经营范围所对应的行业内费率档次确定;实际经营与《企业法人营业执照》或《营业执照》的经营范围不一致的,以实际经营所对应的行业内费率档次确定;跨行业经营的,以经营的最高风险行业所对应的行业内费率档次确定。
第九条 用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工上年度工资总额乘以单位缴费费率之积。新设立的企业和有雇工的个体工商户,按照参保地上年度职工社会平均工资乘以职工人数作为缴费基数。职工个人不缴纳工伤保险费。
第十条 工伤保险基金实行全市统筹,分级管理。养老保险由市直接管理的,其工伤保险暂由市劳动保障行政部门直接管理。
第十一条 工伤保险基金存入社会保障基金财政专户,用于下列支出:
(一)工伤医疗费;
(二)一至四级工伤人员伤残津贴;
(三)一次性伤残补助金;
(四)生活护理费;
(五)丧葬补助金;
(六)供养亲属抚恤金;
(七)一次性工亡补助金;
(八)辅助器具费用;
(九)工伤康复费用;
(十)工伤认定调查和劳动能力鉴定费用;
(十一)工伤预防、宣传和奖励费用。
第十二条 建立市级工伤保险储备金制度。市级储备金由下列两项组成:
(一)市本级按工伤保险基金当年征缴总额的10%提取;
(二)各区、县按当年工伤保险基金征收总额的10%向市级上解。
工伤保险储备金市级留存7%,向省级上解3%。
工伤保险储备金主要用于参保单位重大事故的工伤保险待遇的支付。储备金不足支付时,由市人民政府垫付。工伤保险储备金的具体使用办法由市劳动保障行政部门会同市财政部门制定,报市人民政府批准后实行。
第十三条 各区、县征收的工伤保险基金主要用于辖区内参保单位符合规定的工伤保险待遇支付。工伤保险基金入不敷出时,由区、县人民政府垫付。

第三章 工伤认定

第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(四)患职业病的;
(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(六)在上下班途中,受到机动车事故伤害的;
(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第十五条 职工有下列情形之一的,视同工伤:
(一)在工作时间和工作岗位履行工作职责,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。
职工有本条第(一)款、第(二)款规定情形的,按照本试行办法的有关规定享受工伤保险待遇;职工有本条第(三)款规定情形的,按照本试行办法的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
第十六条 职工有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:
(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的;
(二)醉酒导致伤亡的;
(三)自残或者自杀的。
第十七条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向参保地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长,但延长时间不得超过60日。
用人单位未按上述规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所属参保地劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
用人单位未在本条第一款(指第一段)规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合《条例》、《办法》和本试行办法规定的工伤待遇等有关费用由用人单位负担。
本市行政区域内的中央、省直管单位的工伤认定,由市劳动保障行政部门负责。
第十八条 申请人提出工伤认定申请时,应当填报工伤认定申请表并附相关证据:
(一)受伤害职工的身份证明;
(二)用人单位未参加工伤保险的,提交用人单位的营业执照复印件或者工商行政管理部门出具的查询证明;
(三)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;
(四)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书);
(五)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的,提交人民法院判决书或者公安部门的证明或者其他证明;
(六)在上下班途中,受到机动车事故伤害的,提交公安交通管理等部门的证明;
(七)因工外出期间,由于工作原因受到伤害的,提交公安部门证明或者其他证明;因发生事故下落不明,提出因工死亡申请的,提交人民法院宣告死亡的证明材料;
(八)在工作时间和工作岗位履行工作职责,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,提交医疗机构的抢救和死亡证明;
(九)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的,按照法律法规规定,提交民政部门或者其他相关部门的证明;
(十)因战、因公负伤致残的转业、复员军人,到用人单位后旧伤复发的,提交革命伤残军人证及县级以上医疗机构对旧伤复发的诊断证明。
第十九条 劳动保障行政部门收到申请人的工伤认定申请后,应即时进行审核;申请人提供材料不完整的,劳动保障行政部门应当当场或者在7个工作日内一次性书面告知申请人需要补正的全部材料。
申请人提供的材料完整,属于工伤认定范围的,劳动保障行政部门应当受理。
劳动保障行政部门受理或者不予受理,应当书面告知申请人并说明理由。
第二十条 申请人提出工伤认定申请,有下列情形之一的,劳动保障行政部门不予受理:
(一)超过申请时效的;
(二)不符合管辖权规定的;
(三)属于《条例》第六十三条规定情形的。
第二十一条 工伤认定由用人单位所属参保地的劳动保障行政部门负责。职工在参保地之外发生事故,可由参保地的劳动保障行政部门委托事故发生地的劳动保障行政部门进行调查核实,由参保地的劳动保障行政部门进行认定。区县劳动保障行政部门因工伤认定管辖发生争议的,由市劳动保障行政部门指定管辖。
第二十二条 劳动保障行政部门在受理工伤认定申请后,根据需要,可以勘察事故现场、走访有关人员、查阅用人单位的事故记录及有关资料,用人单位、职工、工会组织、医疗机构及有关部门应予以协助。
职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。
第二十三条 劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位,发给《工伤证》,作为享受工伤保险待遇的凭证。《工伤证》应准确记载职工受伤害时间、伤害部位、职业病名称,或经劳动能力鉴定委员会鉴定与工伤有直接关联的疾病等。
《工伤证》由市劳动保障行政部门统一制作,由负责工伤认定的劳动保障行政部门核发,交享受工伤保险待遇的人保存。

第四章 劳动能力鉴定

第二十四条 设立市劳动能力鉴定委员会,负责全市工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动能力鉴定委员会下设办公室,负责处理日常工作。
第二十五条 市劳动能力鉴定委员会办公室承担以下鉴定或确认工作:
(一)工伤职工劳动能力的鉴定;
(二)停工留薪期的确认;
(三)配置辅助器具的确认;
(四)疾病与工伤关联的确认;
(五)供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定;
(六)职业康复的确认;
(七)工伤职工旧伤复发的确认;
(八)其他委托的劳动能力鉴定。
第二十六条 工伤职工停工留薪期满或停工留薪期内伤情处于相对稳定状态,存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向市劳动能力鉴定委员会提出申请,填报《劳动能力鉴定表》,并提供下列材料:
(一)劳动保障行政部门的工伤认定决定书;
(二)工伤职工本人身份证的复印件;
(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。
第二十七条 用人单位应当负责职工及供养亲属劳动能力鉴定的有关事宜:办理相关手续;组织本单位职工劳动能力鉴定结论的公示;在劳动能力鉴定和相关确认过程中,用人单位有核实职工身份的责任;有权要求陪同被鉴定人进行医疗技术鉴定。职工因要求伤残鉴定和用人单位发生争议的,按劳动争议的有关规定处理。
第二十八条 市劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后,应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组,由专家组提出医疗鉴定意见。必要时,市劳动能力鉴定委员会可以直接委托具备资格的医疗机构协助进行有关的医疗诊断。
第二十九条 市劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论,必要时,作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。
申请鉴定的单位或者个人对市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请,省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论。
自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定。
第三十条 劳动能力鉴定(确认)费用,参加工伤保险的由工伤保险基金支付。但鉴定(确认)结果为疾病与工伤无关联、供养亲属未完全丧失劳动能力、再次鉴定(确认)或复查鉴定的结论等于或低于原等级的,所产生的鉴定(确认)费用由申请者承担。未参加工伤保险或未足额缴纳工伤保险费期间发生的鉴定(确认)费用由用人单位承担。

第五章 工伤保险待遇

第三十一条 经劳动保障行政部门认定为工伤的职工,其治疗工伤的医疗费用从工伤保险基金中支付。
职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗,工伤认定前,医疗费用由用人单位垫付。工伤认定后,垫付的费用及以后的医疗费用,符合工伤保险基金支出项目规定的,由经办机构审核后从工伤保险基金中支付。
住院治疗工伤的,由所在单位按照本单位因公出差补助标准的70%发给住院伙食补助费。经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到参保地以外就医的,所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
第三十二条 申请享受工伤保险待遇应向经办机构填报《工伤保险待遇申请表》,提交工伤认定结论通知书或《工伤证》、劳动能力鉴定结论等材料。
申请享受供养亲属抚恤待遇的,根据所申请的待遇项目提交以下补充材料:
(一)被供养人户口簿、身份证、公安户籍管理的生存证明;
(二)街道办事处或乡(镇)政府出具的无生活来源证明;
(三)学校出具的在校学生的证明;
(四)民政部门出具的孤寡老人或孤儿的证明;
(五)养子女的收养证书;
(六)市劳动能力鉴定委员会作出的供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定结论。
第三十三条 工伤职工因日常生活或者就业需要,经市劳动能力鉴定委员会确认,需要安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的,其购置、安装、维修、更换辅助器具的费用按有关规定从工伤保险基金中支付。
第三十四条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊的,经市劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长时间不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按本章有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。
第三十五条 工伤职工已经评定伤残等级并经市劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金中按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付。其标准分别为参保地上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。
第三十六条 职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:
(一)从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为24个月的本人工资,二级伤残为22个月的本人工资,三级伤残为20个月的本人工资,四级为18个月的本人工资。
(二)从工伤保险基金中按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于参保地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额。
(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额。未参加基本养老保险统筹或者养老保险实际缴费年限不足15年的,达到退休年龄并办理退休手续后,继续享受工伤保险的伤残津贴待遇。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数,缴纳基本医疗保险费。
第三十七条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:
(一)从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为16个月的本人工资,六级伤残为14个月的本人工资。
(二)保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于参保地最低工资标准的,由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,停发伤残津贴,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为:五级为24个月的本人工资,六级为18个月的本人工资;一次性伤残就业补助金标准为:五级伤残为36个月的本人工资,六级伤残为30个月的本人工资。
第三十八条 职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:
(一)从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为12个月的本人工资,八级伤残为10个月的本人工资,九级伤残为8个月的本人工资,十级伤残为6个月的本人工资。
(二)劳动合同期满终止劳动关系,或者由职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为:七级伤残为15个月的本人工资,八级伤残为10个月的本人工资,九级伤残为8个月的本人工资,十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金标准为:七级伤残为15个月的本人工资,八级伤残为10个月的本人工资,九级伤残为8个月的本人工资,十级伤残为6个月的本人工资。
第三十九条 五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系,距法定退休年龄5年以上(含5年)的,由用人单位按本办法第三十七条、第三十八条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足5年的,每减少一年扣除20%,但最高扣除不得超过金额的90%。
工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的,不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
五级至十级工伤职工已领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的,用人单位应收回《工伤证》并交至经办机构办理工伤保险关系终止手续。
第四十条 已参加工伤保险的用人单位依法破产、解散(撤销)或被注销营业执照后,符合工伤保险基金支付项目的工伤保险待遇由工伤保险基金支付。其一至四级工伤职工、享受供养亲属抚恤待遇的人员、已退休的工伤人员,由所属经办机构负责其工伤保险待遇的管理服务工作。未达到退休年龄的和五至十级工伤职工,应由用人单位按本试行办法规定的标准支付一次性工伤补助金和伤残就业补助金。
第四十一条 职工因工死亡,其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:
(一)丧葬补助金为6个月的参保地上年度职工月平均工资。
(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。
(三)一次性工亡补助金标准为:因工死亡的,为54个月参保地上年度职工月平均工资;视同工伤死亡的,为48个月参保地上年度职工月平均工资;因工死亡或视同工伤死亡职工被授予革命烈士称号的,为60个月参保地上年度职工月平均工资。
伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其直系亲属享受本条第(一)款、第(二)款、第(三)款规定的待遇。
一至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的,其直系亲属可以享受本条第(一)款、第(二)款规定的待遇。
第四十二条 职工因工死亡,用人单位应当于职工因工死亡之后30日内,凭死者的死亡证明以及死者亲属资料、供养亲属的确认书到经办机构申报办理工伤保险待遇。经办机构应当在接到申报后15日内核发丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工伤补助金。
第四十三条 伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由市劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。具体调整时间与养老保险待遇调整同步实施。
第四十四条 职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的,从事故发生当月起3个月内由用人单位照发工资,从第4个月起停发工资,由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的,可以预支一次性工亡补助金的50%。4个月后,该职工重新出现,供养亲属按月领取的供养亲属抚恤金、预支的一次性工亡补助金退回经办机构。
第四十五条 用人单位应当每年按规定向经办机构提供工伤职工享受伤残津贴以及工亡职工遗属享受供养亲属抚恤金待遇的证明。
工伤职工或者工亡职工遗属享受工伤保险待遇的条件发生变化,用人单位、工伤职工或者工亡职工遗属应当及时报告参保地经办机构,经办机构从条件发生变化的次月起调整工伤保险有关待遇。
第四十六条 用人单位分立、合并、转让的,承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;原用人单位已经参加工伤保险的,承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。
用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权转移或者承包给无证经营者经营或者承包的,工伤保险责任由用人单位承担。
职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
企业破产的,在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。

第六章 监督管理

第四十七条 用人单位应当将受伤职工及时送往工伤保险定点医疗服务机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构就医,伤情稳定后转往定点医疗服务机构。
第四十八条 用人单位应当从收到劳动能力鉴定结论书之日起30日内,持工伤证明和劳动能力鉴定结论书,到所属经办机构为工伤职工办理工伤保险有关待遇的登记。逾期未办理工伤保险有关待遇登记的,未办理期间工伤职工的伤残津贴和生活护理费,由用人单位依据《条例》、《办法》和本试行办法规定的标准负责支付。
第四十九条 用人单位未参加工伤保险或者参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费、无故停缴工伤保险费,其职工受到事故伤害或者患职业病的,经参保地劳动保障行政部门进行工伤认定后,由用人单位依据《条例》、《办法》和本试行办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第五十条 职工与用人单位之间因是否存在劳动关系发生争议时,可以按照劳动争议处理的有关规定办理。依法定程序处理劳动争议时间,不计算在工伤认定时限内。
第五十一条 当事人对不予受理工伤认定申请或者对工伤认定决定不服的,以及对行政机关作出的其他具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五十二条 对违反《条例》、《办法》和本试行办法规定的单位和个人,依照《条例》等规定处理。

第七章 附 则

第五十三条 本试行办法所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
本试行办法所称工资总额,是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本试行办法所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。职工受伤前本人工资不足12个月的,按实际发生月平均工资计算;不足1个月的,以所在用人单位参保缴费基数或用人单位实际发放的、约定的日工资为基数计算。本人工资高于参保地职工平均工资300%的,按照参保地职工平均工资的300%计算;本人工资低于参保地职工平均工资60%,按照参保地职工平均工资的60%计算。
第五十四条 非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法,按2003年9月23日颁布的劳动和社会保障部令第19号执行。
第五十五条 2002年12月31日以前发生的工伤,已作出工伤认定的,工伤待遇的项目按原有规定执行,其费用(含旧伤复发费用)由原渠道支付;未作出工伤认定的,劳动保障行政部门不再受理。
2003年1月1日至12月31日发生的工伤,2003年12月31日以前已作出工伤认定的,工伤待遇的项目按原规定执行;2004年1月1日以后按《条例》和《办法》的规定提出申请并完成工伤认定的,工伤待遇按照《条例》、《办法》和本试行办法执行,其费用(含旧伤复发费用)均由原渠道支付。
第五十六条 对特殊行业,劳动保障部门可根据单位安全生产和职业病发生情况,在参加工伤保险前对单位职工进行健康检查,确认为职业病的,其工伤待遇按原渠道支付;参加工伤保险后发生的职业病由工伤保险基金按本试行办法支付工伤待遇。
第五十七条 职工被派遣出境工作,依据前住国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的,参加当地工伤保险,其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的,用人单位应向参保地经办机构出具不能参加当地工伤保险的证明,其国内工伤保险关系不中止,但工伤保险基金不支付工伤职工在境外的治疗费用,其费用由用人单位负责。
职工由于交通事故引起的工伤,或者职工被派遣出境后不能参加当地工伤保险发生的工伤,以及职工工伤涉及其他人身伤害赔偿的,应按照有关规定先取得人身伤害赔偿。获得人身伤害赔偿总额低于工伤保险待遇的,根据所在单位是否参加工伤保险统筹的情况,由工伤保险基金或所在单位核定补足差额部分。
用人单位聘用的离退休人员或已达到法定退休年龄的人员,以及在用人单位实习的学生因工作受到事故伤害时,不适用《条例》和《办法》,其待遇可按双方约定或相应法律、法规解决。
第五十八条 本办法由市劳动和社会保障局负责解释。
第五十九条 本办法自2004年10月1日起试行。



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深圳经济特区注册会计师管理条例

广东省人大常委会


深圳经济特区注册会计师管理条例
广东省人大常委会


(1995年2月24日广东省深圳市第一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 1995年3月5日公布 1995年4月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 注册会计师
第三章 会计师事务所
第四章 注册会计师协会
第五章 执业管理
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为规范注册会计师的执业活动,加强注册会计师行业的管理,维护社会公共利益和投资者的合法权益,促进社会主义市场经济健康发展,依照《中华人民共和国注册会师计法》和国家有关法律、法规的基本原则,结合深圳经济特区(以下简称特区)的实际情况,制定本条例。


第二条 本条例适用于特区内从事独立审计及相关业务的行为。
本条例所称的独立审计是指法律、法规规定的由注册会计师从事的审计。
第三条 深圳市人民政府财政部门(以下简称市财政部门)是深圳市注册会计师行业的主管部门,依法对注册会计师、会计师事务所和深圳市注册会计师协会(以下简称市注册会计师协会)进行监督、管理、指导。
市注册会计师协会是对注册会计师行业进行管理的自律性组织。
第四条 深圳市人民政府审计部门(以下简称市审计部门)依法对注册会计师出具的国有企业的审计报告进行审计监督。
市审计部门有权对国有资产为主的会计师事务所的收支进行审计监督。
第五条 注册会计师和会计师事务所必须遵守法律、法规,遵守注册会计师行业的执业规则和道德准则,恪守独立、客观、公正的原则。
注册会计师和会计师事务所依法执行业务,受法律保护。

第二章 注册会计师
第六条 注册会计师是依法取得中国注册会计师证书并接受委托从事独立审计及相关业务的专业人员。
禁止非注册会计师使用注册会计师的名称或以注册会计师的名义从事有关活动。
第七条 注册会计师执行业务必须加入会计师事务所。
第八条 下列业务必须由注册会计师承办:
(一)审查企业会计报表,出具审计报告;
(二)验证企业资本,出具验资报告;
(三)代理企业纳税申报,出具税务报表;
(四)办理企业改组、合并、分立、整顿、解散、破产清算的审计业务,出具有关报告;
(五)法律、法规规定的其他审计事项。
注册会计师依法出具的上述报告,具有法律证明效力。
第九条 注册会计师可以办理下列业务:
(一)设计企业会计制度,担任会计顾问,培训会计人员;
(二)代理企业注册登记;
(三)办理资产评估业务;
(四)提供财务、会计、税务、投资和其他咨询、服务业务。
第十条 参加注册会计师全国统一考试成绩合格,并在注册会计师行业专职从事审计业务二年以上的,可向市注册会计师协会申请注册成为中国注册会计师。
第十一条 申请注册应由申请人向市注册会计师协会提交如下材料:
(一)个人申请报告;
(二)注册会计师考试全科合格证书;
(三)会计师事务所出具的专职从事审计业务二年以上的证明;
(四)所在会计师事务所的聘用合同或工作调动证明;
(五)二名注册会计师的推荐书;
(六)以往主要参与过的审计项目目录。
第十二条 市注册会计师协会受理申请后,应在六十日内决定是否批准。注册申请批准后,由市注册会计师协会发给国家统一印制的《中华人民共和国注册会计师证书》;注册申请不予批准的,应自决定之日起十日内书面通知申请人。申请人有异议的,可自收到通知之日起十五日内向
市财政部门申请复议。
第十三条 申请人有下列情形之一的,市注册会计师协会不予注册;已注册的撤销注册。
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;
(二)被判处有期徒刑以上刑罚,刑满释放未逾五年的,但过失犯罪的除外;
(三)因经济违法行为受行政处罚或撤职以上行政处分未逾三年的;
(四)受吊销注册会计师证书的处罚未逾五年的;
(五)丧失债务清偿能力的;
(六)违反注册规定,提供虚假材料的;
(七)法律、法规规定的其他不予注册或撤销注册的。
被撤销注册的当事人有异议的,可以自接到撤销注册通知之日起十五日内向市财政部门申请复议。
被撤销注册的人员可以重新申请注册,但必须符合本条例的有关规定。
第十四条 注册会计师应接受市注册会计师协会的年度检验,年度检验合格者方可继续执业。

第三章 会计师事务所
第十五条 会计师事务所是依法设立的承办注册会计师业务的机构。
会计师事务所的组织形式为合伙会计师事务所、个人会计师事务所、具有法人资格的会计师事务所。
会计师事务所由注册会计师发起设立。
禁止党政机关、企事业单位、社会团体和其他组织设立会计师事务所。
第十六条 合伙设立的会计师事务所的债务,由合伙人承担无限连带责任。
个人设立会计师事务所的注册会计师,对会计师事务所债务负无限责任。
具有法人资格的会计师事务所,以其全部资产对其债务承担责任,但具有法人资格的会计师事务所限于本条例施行前设立的从事独立审计的全民所有制事务所的改组。
第十七条 合伙设立会计师事务所的,应具备下列条件:
(一)合伙发起人中至少两名以上有深圳常住户口;
(二)有五名以上持有中国注册会计师证书的专职从业人员;
(三)注册资本五十万元以上;
(四)有固定的办公地址和必要的设施。
第十八条 合伙设立会计师事务所的发起人应当符合下列条件:
(一)持有中国注册会计师证书;
(二)在注册会计师行业专职从事审计业务五年以上,其中在深圳市注册会计师行业工作二年以上,且无不良执业记录。

第十九条 合伙设立会计师事务所的,应由合伙发起人向市注册会计师协会提出申请,并呈报本条例第十七条、第十八条规定的有关证明材料。
第二十条 个人设立会计师事务所的,应具备下列条件:
(一)有深圳常住户口;
(二)持有中国注册会计师证书;
(三)在注册会计师行业专职从事审计业务十年以上,其中在深圳市注册会计师行业工作三年以上,且无不良执业纪录;

(四)注册资本五十万元以上;
(五)有固定的办公地址和必要的设施;
(六)有两名以上持有中国注册会计师证书的专职从业人员。
注册会计师个人设立会计师事务所的,应向市注册会计师协会提出申请并呈报本条第一款规定的有关证明材料。
第二十一条 设立具有法人资格的会计师事务所的,应具备下列条件:
(一)有十名以上持有中国注册会计师证书的专职从业人员,其中至少有五名以上为发起人;
(二)注册资本二百万元以上;
(三)有固定的办公地址和必要的设施;
(四)发起人中至少三名有深圳常住户口。
第二十二条 具有法人资格的会计师事务所的发起人应符合下列条件:
(一)持有中国注册会计师证书;
(二)在注册会计师行业专职从事审计业务五年以上,其中在深圳市注册会计师行业工作二年以上,且无不良执业记录。

第二十三条 设立具有法人资格的会计师事务所,应由发起人共同向市注册会计师协会提出申请,并呈报本条例第二十一条、第二十二条规定的有关证明材料。
第二十四条 市注册会计师协会受理设立会计师事务所的申请后,应在六十日内决定是否批准。设立申请批准后,由市财政部门发给执业许可证;设立申请不予批准的,应自决定之日起十五日内书面通知申请人。申请人有异议的,可自收到通知之日起十五日内向市财政部门申请复议。


第二十五条 会计师事务所成立后,由于人员变动或其他原因达不到设立条件的,由市注册会计师协会责令其暂停执业;逾期九十日仍达不到规定条件的,予以撤销。当事人对暂停执业或撤销决定不服的,可以自接到暂停执业或撤销决定之日起十五日内向市财政部门申请复议。
第二十六条 会计师事务所在特区设立分支机构的,应经市注册会计师协会批准。
第二十七条 深圳市以外的会计师事务所在特区执业,应当向市注册会计师协会登记;其在特区出具的报告,应当随附该项业务已在市注册会计师协会登记的书面证明,并接受市注册会计师协会的业务监管。
第二十八条 经批准在特区设立的香港、澳门、台湾和外国会计师事务所的常驻代表机构,在批准设立后三十日内,应当向市注册会计师协会报送下列资料:
(一)财政部批准设立常驻代表机构的批文副本;
(二)财政部发给的常驻代表证书复印件;
(三)办公地址及联络电话;
(四)常驻代表姓名、简历。
第二十九条 香港、澳门、台湾和外国会计师事务所的常驻代表机构应当接受市注册会计师协会的监管。
第三十条 香港、澳门、台湾和外国会计师事务所的常驻代表机构应依照核准的业务范围开展业务,不得从事审计业务。
第三十一条 香港、澳门、台湾和外国会计师事务所在特区临时执业,应当经市财政部门批准。

第四章 注册会计师协会
第三十二条 市注册会计师协会的主要职责:
(一)审查批准会计师事务所的设立,审查批准注册会计师注册,对注册会计师、会计师事务所进行年度检验;
(二)拟订注册会计师执业规则和制度;
(三)反映注册会计师行业的意见和要求,维护注册会计师的合法权益;
(四)实施业务检查,对违法违规的注册会计师和会计师事务所实行处罚;
(五)组织注册会计师资格考试和培训;
(六)调解行业内部的争议;
(七)组织业务交流,发展同香港、澳门、台湾和外国同行的联系。
第三十三条 市注册会计师协会会员分为团体会员和个人会员,个人会员包括执业会员和非执业会员。
在特区注册登记的会计师事务所应当加入市注册会计师协会,成为团体会员。
特区内会计师事务所的中国注册会计师应当加入市注册会计师协会,成为执业会员。
下列人员可加入市注册会计师协会,成为非执业会员:
(一)取得全国注册会计师考试全科合格证书的;
(二)本条例施行前已取得中国注册会计师协会非执业会员资格的;
(三)执业会员因工作变动不再继续执业的。
第三十四条 团体会员和个人会员应当遵守市注册会计师协会章程并按规定缴纳会费。
第三十五条 市注册会计师协会会员大会是协会的最高权力机构;会员大会每年召开一次,但有下列情形之一的,应当召开临时会议:
(一)会长提议;
(二)三名以上的理事联合提议;
(三)二十名以上的会员联合提议;
(四)理事会人数不足法定人数的三分之二。
第三十六条 会员大会的职权:
(一)审议通过和修订协会章程;
(二)选举、罢免非政府委任的理事;
(三)审议通过协会发展规划和年度工作计划;
(四)审议通过协会年度工作报告和年度财务收支报告。
第三十七条 理事会由下列成员组成:
(一)市财政、税务、审计部门委任的理事三至五名;
(二)注册会计师选举的理事十一至十三名。
第三十八条 理事会是会员大会的执行机构,其职责如下:
(一)向会员大会报告工作,执行会员大会决议;
(二)提出协会发展规划和年度工作计划草案;
(三)提出协会章程修改方案;
(四)确定协会内部机构的设置和职权;
(五)审定协会的工作制度,并监督其执行;
(六)选举会长、副会长;
(七)批准注册会计师的注册和会计师事务所的设立;
(八)处罚违法违规的注册会计师和会计师事务所;
(九)决定注册委员会、惩戒委员会和其他专门委员会人选并监督其工作;
(十)拟定由协会统一管理的风险基金管理办法;
(十一)审查协会的财务收支,审定会费标准和收费办法;
(十二)章程规定的其他事项。
理事会下设秘书处,负责协会的日常工作。
第三十九条 市注册会计师协会设立注册委员会,负责会计师事务所设立和注册会计师注册的审查。
市注册会计师协会设立惩戒委员会,对违法违规的注册会计师和会计师事务所提出处罚意见。
注册委员会、惩戒委员会对理事会负责并报告工作。
第四十条 市注册会计师协会检查会计师事务所和注册会计师执业情况时,可以查阅、索取注册会计师的工作底稿和其他资料。
市注册会计师协会及其工作人员应对被检查者保守商业秘密。
市注册会计师协会除例行日常业务检查外,在调查取证时应有两名以上工作人员并出示有效证件。
被检查的会计师事务所、注册会计师和有关单位、个人,对市注册会计师协会的检查应给予配合。
第四十一条 市注册会计师协会应当向市财政部门报告协会的决议、决定事项。
市注册会计师协会作出的违反法律、法规的决议、决定,市财政部门应当予以撤销。
第四十二条 市注册会计师协会依法登记取得社会团体法人资格。

第五章 执业管理
第四十三条 会计师事务所经市注册会计师协会审查批准,取得市财政部门颁发的执业许可证,方可执业。
第四十四条 注册会计师承办业务,由其所在会计师事务所统一受理并由会计师事务所与委托人签订委托合同。
会计师事务所对本所注册会计师依照前款规定承办的业务,承担民事责任。
第四十五条 注册会计师与委托人存在以下利害关系时,应当回避:
(一)曾在委托单位任职,离职未满五年的;
(二)本人、配偶或直系血亲与委托单位有投资、借贷或其他经济利益关系的;
(三)与委托单位的董事、经理或其他有关主管人员有配偶、直系血亲、直系姻亲或旁系二等亲关系的;
(四)担任委托单位常年会计顾问或代为办理会计事项的;
(五)其他为保持独立性应回避的事项。
会计师事务所与委托单位存在除业务收费之外的其他经济利益关系的,应当回避。
第四十六条 注册会计师执行审计业务,必须按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告。
注册会计师执行审计业务出具报告时,不得有下列行为:
(一)明知委托人对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触,而不予指明;
(二)明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益,而予以隐瞒或者作不实的报告;
(三)明知委托人的财务会计处理会导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解,而不予指明;
(四)明知委托人的会计报表的重要事项有其他不实的内容,而不予指明。
对委托人有前款所列行为,注册会计师按照执业准则、规则应当知道的,适用前款规定。
第四十七条 注册会计师执行审计业务,遇有下列情形之一的,应当拒绝出具有关报告:
(一)委托人示意其作不实或者不当证明;
(二)委托人故意不提供有关会计资料和文件;
(三)因委托人有其他不合理要求,致使注册会计师出具的报告不能对财务会计重要事项作出正确表述。
第四十八条 注册会计师不得有下列行为:
(一)在执行审计业务期间至审计完结后六个月内本人、配偶或直系血亲买卖被审计单位的股票、债券,或与被审计单位有财产买卖、借贷、租赁或其他经济利益关系;
(二)索取、收受委托合同约定以外的酬金或者其他财物,或者利用执业之便,谋取其他不正当的利益;
(三)允许他人以本人名义执业;
(四)同时在两个或者两个以上的会计师事务所执业。
第四十九条 注册会计师对在执业过程中知悉的商业秘密负有保密义务,但委托单位书面同意或法律、法规要求提供者除外。
第五十条 禁止会计师事务所向任何单位或个人支付或变相支付业务介绍费。
禁止任何单位为其管辖的对象指定会计师事务所承办有关业务。
禁止任何单位及其工作人员利用职权为会计师事务所介绍业务,谋取不当利益。
第五十一条 会计师事务所应执行财政部门制定的会计制度和财务管理制度。
会计师事务所对其分支机构的收支应当统一核算,不得承包经营。
会计师事务所应当按期向市注册会计师协会报送会计报表,并接受市注册会计师协会的财务监督。
第五十二条 禁止注册会计师和会计师事务所刊播、设置、张贴广告或借助新闻媒介进行宣传。
会计师事务所开业、迁址、招聘的公告按照市注册会计师协会的规定办理。
第五十三条 会计师事务所应按业务收入的百分之五提取风险基金。
风险基金用于会计师事务所执业中造成的损害赔偿。
风险基金由市注册会计师协会统一管理。
风险基金应当专户专用。
风险基金的管理办法由市注册会计师协会拟定,报市财政部门批准。
第五十四条 具有法人资格的会计师事务所应当购买执业责任保险。
最低保险额由市注册会计师协会规定。

第六章 法律责任
第五十五条 注册会计师、会计师事务所或其他有关人员违反本条例规定,给他人造成损害的,应负赔偿责任。
第五十六条 违反本条例第六条第二款规定的,由市注册会计师协会予以公告,并由市财政部门处以五千元以上一万元以下的罚款;有非法所得的,没收非法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十七条 非注册会计师从事本条例第八条规定业务的,其出具的审计报告无效,由市财政部门没收其非法所得,并处以非法所得额二至五倍的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十八条 违反本条例第二十五条规定继续执业的,其出具的审计报告无效,由市财政部门没收其非法所得,并处以非法所得额一至二倍的罚款。
第五十九条 违反本条例第二十六条规定的,由市注册会计师协会责令撤销;情节严重的,由市财政部门处以一万元以上五万元以下的罚款,并由市注册会计师协会吊销执业许可证。
第六十条 违反本条例第二十七条规定的,由市财政部门处以一万元以上五万元以下的罚款。
第六十一条 违反本条例第三十条、第三十一条规定出具的审计报告无效,由市财政部门没收非法所得,并处以非法所得额二至五倍的罚款。
第六十二条 违反本条例第四十三条规定擅自执业的,其出具的审计报告无效,由市注册会计师协会予以公告,并由市财政部门没收非法所得,处以非法所得额二至五倍的罚款。
第六十三条 违反本条例第四十五条规定出具的审计报告无效,由市注册会计师协会予以通报。
第六十四条 违反本条例第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的,由市注册会计师协会予以警告或责令暂停执业;情节严重的,吊销执业许可证和注册会计师证书;有非法所得的,由市财政部门没收非法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十五条 违反本条例第四十九条规定,由市注册会计师协会予以警告;情节严重的,吊销注册会计师证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十六条 违反本条例第五十条第一款规定的,由市财政部门处以一万元以上五万元以下罚款,并由市注册会计师协会予以通报;情节严重的,由市注册会计师协会吊销执业许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反本条例第五十条第二款规定的,由其政府主管部门责令改正,并依法追究行政责任。
违反本条例第五十条第三款规定的,由市财政部门没收非法所得,并由其主管部门追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十七条 违反本条例第五十一条规定的,由市财政部门处以二万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,由市注册会计师协会吊销执业许可证,并予以通报。
第六十八条 违反本条例第五十二条第一款规定的,由市财政部门处以一万元以上二万元以下罚款,并由市注册会计师协会予以通报。
第六十九条 市注册会计师协会工作人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,由市注册会计师协会给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七十条 市财政部门工作人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,由市行政监察部门追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七十一条 当事人对市注册会计师协会作出的处罚决定不服的,应自接到处罚通知之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
当事人对市财政部门作出的处罚决定不服的,应自接到处罚通知之日起十五日内向市政府行政复议机关申请复议,或直接向人民法院提起诉讼。
当事人对处罚决定逾期未申请复议或提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的市注册会计师协会或市财政部门申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第七十二条 本条例施行前在特区设立的会计师事务所、审计师事务所,应当依照本条例规定进行改组,并于1996年12月31日前改组完毕。
改组的具体办法由市政府另行规定。
第七十三条 深圳市人民政府可根据本条例制定实施细则。
第七十四条 本条例自1995年4月1日起施行。



1995年3月5日
《担保法释义》作者盖阔,本文主要是将《中华人民共和国担保法》及其《司法解释》与债的担保和物的担保的基本原理,阐述我国债的担保和物的担保的立法现状和简要论述基本理论。

担保法及司法解释释义

第一部分、总论

《中华人民共和国担保法》及其《司法解释》规定了下列担保的方式:保证、抵押、质押、留置和定金。它们分别适用于物的担保和债的担保。
[法:2条2款] “本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”
一、担保物权的定义和特征
(一)、担保物权的定义:担保物权是与用益物权相对应的它物权,是指为了确保债权的实现而设定的,以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。换言之,是指为了担保债的履行,在债务人或者第三人的特定财产上设定的物权。
(二)、担保物权的特征:
1、担保物权是以确保债务的履行为目的;
2、担保物权是在债务人或者第三人的特定财产上设定的权利;
3、担保物权以支配担保物的价值为内容,属于物权的一种,与一般物权具有同一性质;
4、担保物权具有从属性和不可分性。
1)、所谓从属性是指担保物权以主债的成立为前提,随主债的转移而转移,并随主债的消灭而消灭。
2)、所谓不可分性是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。
第一,债权一部分消灭,债权人仍旧未清偿部分对担保物全部行使权利;
第二,分期履行的债权,已界履行期的部分未履行时,债权人就全部担保物优先受偿;
第三,担保物一部分灭失,残存部分仍旧担保债权全部;
第四,担保物权设定后,担保物价格上涨,债务人无权要求减少担保物,反之,担保物价格下跌,债务人也无提供补充担保的义务;
第五,[解:123条]同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
第六,当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律拘束力。
第七,[解:20条]当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。
二、债的担保
(一)、债的担保的定义:债的担保是指促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。
(二)、债的担保的分类:
1、一般担保和特别担保。
(1)、一般担保是指债务人必须以其全部财产作为债务履行的总担保。一般担保不是针对某一债务的,而是面对债权人成立的全部债务。其弱点是:债务人没责任财产或者责任财产不足的情况,债务人的债权便全部不能或者不能全部实现。
(2)、特别担保是指通常所言之担保,在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。
2、人的担保、物的担保和金钱担保。
(1)、人的担保。人的担保是指在债务人的全部财产之外,又附加其他有关人的财产作为债权清偿的总担保。其形式有保证人、连带债务人和并存的债务承担。
保证人是指基于他人和债权人的约定,当债务人不履行其债务时,按照约定代债务人履行债务或者承担民事责任的人。
连带债务人是指在多数债务人场合下,负有向债权人清偿全部债务的义务人。
并存的债务负担是指第三人加入债的关系,与原债权人共同承担同一责任。
(2)、物的担保。物的担保是指以债务人或者其他人的特定财产作为抵偿债权的标的,当债务人不履行其债务时,债权人可以将该财产换价,并从中优先受清偿。其方式有抵押、质押、留置和优先权。广义的物的担保还包括所有权保留。
所有权保留是指在分期付款的买卖中,标的物的所有权不因交付而转移,而是随着买受人付清全部价款而转移,从而使买受人积极支付价款,保障出卖人获得全部价款的制度。
(3)、金钱担保。金钱担保是指以金钱为标的的物的担保。其主要形式有定金和押金。
3、反担保。反担保是第三人向债权人提供担保的,债务人(或者债务人、该第三人以外的人)应第三人的要求提供的担保。
[法:4条] 第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
[解:2条] 反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
三、担保法的基本原则:
1、平等原则;2、自愿原则;3、公平原则;4、诚实信用原则;5、过错责任原则。
[法:3条]担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
[法:5条2款] 担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
四、担保合同
(一)、担保合同的性质
担保合同是从合同,以主合同的成立而成立,并随主合同的消灭而消灭,或者因主合同无效而无效。