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关于一九八四年六月四日在布鲁塞尔签订的中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定的议定书

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 08:27:23  浏览:8259   来源:法律资料网
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关于一九八四年六月四日在布鲁塞尔签订的中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定的议定书

中国政府 比利时—卢森堡经济联盟


关于一九八四年六月四日在布鲁塞尔签订的中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定的议定书


  为便于执行中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定(以下称“协定”),中华人民共和国政府和比利时王国政府——以它自己的名义,并代表卢森堡大公国政府,达成协议如下:

  第 一 条
  为执行“协定”第四条,如缔约一方的投资者拥有一个既非中国又非比利时或卢森堡的另一国公司的资本股份,而该公司又拥有缔约另一方一个公司的资本股份,该缔约另一方应对上述作为有关 国公司股东的投资者适用“协定”第四条第一、二款。
  本规定只有当该外国公司或其所属国无资格行使要求补偿的权 或该国放弃应有的补偿要求时,方可适用。

  第 二 条
  “协定”第四条所述的补偿,应相当于征收前一天或宣布征收 日已用于投资的资产和财产的价值。
  上述补偿应以投资之日与投资者议定的货币支付。如无此种协 ,则以任何其他可兑换货币支付。
  上述补偿应以采取征收措施之日或在必要时以宣布上述措施之日接受投资缔约一方的有效兑换率计算。

  第 三 条
  “协定”第五条第一款所述的转移,在中华人民共和国方面,系指投资者应依照中华人民共和国外汇管理条例从其在中国的外汇存款帐户中进行转移。
  根据该条例,如投资者外汇款帐户中的存款余额不足以进行以下必要的转移时,中国政府可允许将本国货币兑换成可对换的货币进行转移:
  一、 “协定”第五条第一款第(一)项所述的财产,系对于在中国设立的企业,无论是否是合资的,经中国主管机关专项批准主要在国内销售其产品或提供服务的;
  二、 “协定”第五条第一款第(二)项所述的财产;
  三、 “协定”第五条第一款第(三)项所述的款项;
  四、 偿还投资者签订的正常贷款所需的款项,但须事先经中国银行担保转移。

  第 四 条
  “协定”第六条第一款所述的兑换率,在比利时王国或卢森堡大公国方面,将根据与转移申请相关的业务类别而定。

  第 五 条
  对于“协定”第七条所述的担保未包括的风险部分,应适用“协定”第四条和第十条以及本议定书第六条的规定。

  第 六 条
  一、 根据“协定”第十条第三款,关于征收、国有化或其他类似措施的补偿额的争议可以提交仲裁庭。
  二、 仲裁庭按每项争议案,以下述方式组成:
  争议双方各任命一名仲裁员。
  该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员。该第三名仲裁员应为首席仲裁员。
  前两名仲裁员应最迟在争论一方面通知另一方要求仲裁后两个月内任命,首席仲裁员则在四个月内推举。如在上述期内仲裁庭尚未组成,争议各方均可提请斯德哥尔摩商会仲裁院院长任命尚缺的仲裁员。
  三、 仲裁庭自行制定其程序规则。但根据投资者在要求仲裁的通知中的选择,仲裁庭可以在制定程序规则时,参考斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁规则或参考一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》而成立的“解决投资争端的国际中心”的仲裁规则。
  四、 仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对争议双方有拘束力。缔约双方承诺按其国内法执行裁决。
  五、 仲裁庭裁决时,应依据作为争议当事方的接受投资缔约一方的国内法,包括其冲突法规则,依据“协定”的规定和有关投资的专项合同的条款,以及普遍公认的并为缔约双方所采纳的国际法原则。
  六、 争议各方应负担本方任命的仲裁员及本方代表的有关费用。任命首席仲裁员的垫付款和仲裁庭的活动费用,由争议双方平均负担。

  第 七 条
  “协定”第三条第一、二款所涉及的投资的待遇和保护,应不低于普遍公认并为缔约双方所采纳的国际法原则和规则所含的待遇和保护。

  第 八 条
  本议定书与中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定同时生效,并作为该协定的组成部分。
  本议定书于一九八四年六月四日在布鲁塞尔签订,正本共两份,每份均用中文、法文和荷兰文写成,三种文本具有同等效力。
  中华人民共和国政府         比利时—卢森堡经济联盟
  代       表         代         表
   张 劲 夫              德 克 莱 克
    (签 字)               (签 字)
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关于印发宣城市市直城镇职工医疗保险制度改革实施细则的通知

安徽省宣城市人民政府办公室


关于印发宣城市市直城镇职工医疗保险制度改革实施细则的通知


宣政办〔2008〕26号





市政府各部门、各直属机构:
《宣城市市直城镇职工医疗保险制度改革实施细则》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二〇〇八年四月二十三日



宣城市市直城镇职工
医疗保险制度改革实施细则

第一章 总则
第一条 根据《宣城市城镇职工医疗保险制度改革实施办法》(宣政〔2008〕20号)制定本实施细则。

第二章 实施范围和对象
第二条 市直所有用人单位(含中央、省属驻宣城市区单位),包括企业(国有企业、集体企业、外商投资企业、台资企业、私营企业等)、机关、事业单位、社会团体及民办非企业单位。
第三条 本市市区已参加个人养老保险且男不满60周岁、女不满55周岁的城镇个体劳动者、企业下岗失业人员(简称城镇灵活就业人员)。
第四条 市直已改制、破产国有集体企业和经市政府批准改制的事业单位并享受养老保险待遇的退休人员。

第三章 基本医疗保险基金的筹集
第五条 参保单位按上年度全部职工工资总额的6.5%缴纳基本医疗保险费,职工个人按本人上年度月平均工资的2%缴纳。缴费工资基数低于上年度全市在岗职工平均工资的,按上年度全市在岗职工平均工资缴纳,高于全市上年度平均工资300%的,按300%计缴。当年新建单位、私营企业及城镇灵活就业人员按上年度全市在岗职工平均工资作为缴费基数。
第六条 正常缴费参保单位退休人员参加基本医疗保险,不再缴纳基本医疗保险费,但实际缴费年限不得低于15年,不足15年的,需以退休时的上年度全市在岗职工月平均为基数,按8.5%的比例予以补齐。
第七条 国有企业和市直集体企业符合国家原政策招(录)用的退休、托管人员,企业改制时,已一次性缴纳6000元给市医保经办机构代扣代缴的,个人补交退休后15年的个人帐户资金(按650元/月的2%交纳)和退休前应缴纳的医保费用(每年按500元计算)及大病保险费用;已退休的,需补交实际退休年限与15年之差的个人帐户资金及大病保险费用。
企业改制时,未一次性缴纳6000元给市医保经办机构代扣代缴的退休、托管人员,需补交6000元后,再按上述办法办理。
上述人员参加基本医疗保险,终身享受基本医疗保险待遇,划入个人帐户为650元/月的3.6%。
第八条 原在用人单位工作存在事实劳动关系并在市直享受养老保险待遇的退休人员执行基本医疗保险实际缴费年限男、女均不低于15年;对2000年12月31日以前达到退休年龄的人员,按基数650元/月、费率8.5%的标准补齐低于15年部分的基本医疗保险费;对2001年1月1日以后达到退休年龄人员,以享受养老保险待遇时的上年度全市月平均工资为基数(不低于650元/月),按8.5%的比例补齐低于15年部分的基本医疗保险费。
集体企业退休人员可以选择不建立个人帐户。按5.5%费率和上述规定的基数,补齐低于15年部分的基本医疗保险费,享受基本医疗保险统筹待遇。
第九条 与单位解除劳动关系人员,个人应在解除劳动关系之日起60日内到医保经办机构接续医保关系,可自愿选择两种缴费费率,即按8.5%缴费的,建立个人帐户;按5.5%缴费的,不建立个人帐户。上述两种办法,由本人自行选择,也可申请变更缴费费率,但变更时需以上年度全市在岗职工平均工资为基数补交变更之前应缴纳的个人帐户资金。逾期不办,按灵活就业人员参保处理。
第十条 城镇灵活就业人员以个人身份参加基本医疗保险,以上年度全市在岗职工平均工资为缴费基数,可自愿选择两种缴费费率,即按8.5%缴费的,建立个人帐户;按5.5%缴费的,不建立个人帐户。上述两种办法,由本人自行选择,也可申请变更缴费费率,但变更时需以上年度全市在岗职工平均工资为基数补交变更之前应缴纳的个人帐户资金。在参加基本医疗保险的同时,必须参加大病医疗保险,且要在连续缴纳基本医疗保险满6个月后,方可享受医疗保险待遇。
第十一条 各参保单位要严格按照国家规定的统计口径,确定本单位上年度职工工资总额。
第十二条 参保单位与用人单位终止劳动关系时,应由原用人单位在缴清其医疗保险费后,到市医保经办机构办理转移、保管、注销等手续,并于3日内收回参保职工就医凭证。对于未及时收回而造成基本医疗保险费损失的,由原单位负责追回或承担损失。
第十三条 参保职工工作调动时,调动前和调动当月的医疗保险费,由单位和本人缴清后方可转移,新招职工应按当年核定的工资为基数缴纳基本医疗保险,低于全市在岗职工平均工资的,按全市在岗职工平均工资为基数缴纳,并于缴费下月起享受基本医疗保险待遇。
第十四条 参保单位当年内批准的退休人员,凭退休批准文件和《退休证》到市医保经办机构办理手续,从下月起享受退休人员基本医疗保险待遇。
第十五条 参保职工死亡的,用人单位和家属要在15日内到市医保经办机构办理有关手续。
第十六条 参保单位合并、兼并、转让、联营、租赁、承包时,接受或继续经营者应承担其职工的基本医疗保险责任,按时足额交纳基本医疗保险费。单位出售、拍卖时,必须从资产变现中优先补交欠缴的基本医疗保险费。
第十七条 参保单位如发生名称、地址、银行帐号、职工人数等变化时,应于5日内到市医保经办机构办理变更登记等有关手续。
第十八条 参保单位未按时足额缴纳基本医疗保险费的,由市医保经办机构责令限期缴纳。缴费确有困难的,可以申请缓缴,缓缴期最长不得超过2个月,缓缴期满仍未交费的,按中断缴费处理,缓缴期间暂停统筹基金划入个人帐户部分,缓缴合同到期后必须将所欠的基本医疗保险费和利息一并缴清,方可享受基本医疗保险待遇,市医保经办机构将按规定补付应付的统筹基金。
第十九条 基本医疗保险费的列支渠道:机关单位从经常性支出的社会保险费中列支;事业单位从事业支出的社会保险费中列支;企业从福利费中列支;灵活就业人员由个人承担。

第四章 缴费年限
第二十条 所有参保职工按规定退休(退职)的,享受退休人员医疗保险待遇时,实际缴费年限不得低于15年。若实际缴费年限不足上述规定的,须以退休时的上年度全市在岗职工月平均工资为基数,按8.5%的比例予以补齐。实际缴费年限为参保人员实际缴纳医疗保险费的年限。享受公务员补助人员需要个人补齐的部分,从公务员补充医疗保险基金中补齐。

第五章 基本医疗保险基金的划分和配置
第二十一条 基本医疗保险基金由统筹基金和个人帐户构成。
(一)个人帐户
1.退休人员的个人帐户,以本人上年度经劳动、人事部门核准的养老金(退休金)为基数按3.6%计入个人帐户,有特殊规定的除外。
2.在职参保职工的个人帐户,除职工个人缴纳的2%全部计入个人帐户外,再按参保职工不同年龄以本人缴费工资为基数,45周岁以下(含45周岁),按1.1%计入;45周岁以上,按1.4%计入个人帐户。
3.职工实际年龄的确定,以上年度12月31日的年龄计算值为准,个人帐户计入比例于年初一次核定,当年内个人帐户划入比例不作变动。
(二)统筹基金
单位缴纳的基本医疗保险费除划入个人帐户外,其余部分为统筹基金。
第二十二条 统筹基金和个人帐户分开核算、分别管理、互不挤占。
第二十三条 参保职工的个人帐户,根据参保单位和个人的缴费情况按月计入,参保职工可以随时向市医保经办机构查询个人帐户的基金情况。
第二十四条 个人帐户的本金和利息归个人所有,可以结转使用和依法继承,但只能用于基本医疗,不得提取现金或挪作他用。
第二十五条 基本医疗保险基金的计息办法:当年筹集的部分按活期存款利率计算;上年结转的基金本息,按3个月期整存整取银行存款利率计息;历年结存基金,比照3年期零存整取储蓄存款利率计息。

第六章 基本医疗保险待遇和支付办法
第二十六条 用人单位和职工缴纳基本医疗保险费下月起,参保职工凭《医疗保险就诊证》到定点医疗机构就医到定点药店购药,按规定享受基本医疗保险待遇。
第二十七条 参保职工在定点医疗机构门诊和定点药店购药发生的医疗费用,均由个人帐户支付,个人帐户也可用于支付起付标准以下的医疗费用及统筹基金支付时须个人自付的部分。
第二十八条 参保职工在定点医疗机构住院时所发生的符合基本医疗保险规定支付范围内的医疗费用,由统筹基金和职工个人按基本医疗保险规定支付。设立统筹基金起付标准和年度最高支付限额。
(一)起付标准
参保职工一年内第一次住院标准为:三级医院500元、二级医院400元、一级及以下300元;第二次住院起付标准为:三级医院400元、二级医院200元、一级及以下100元。第三次及以上住院起付标准为:三级医院200元,二级及以下医院100元。社区卫生医疗机构起付标准均为100元。另外,参保职工一个年度内首次住院,发生住院医疗费用在2000元以下的(含2000元),住院起付标准为原标准的70%,即三级医院350元、二级医院280元、一级及以下210元。
(二)最高支付限额
统筹基金的年度最高支付限额,不超过上年度全市在岗职工平均工资的4倍(不包括个人自付金额)。年度内超过最高支付限额的医疗费用,统筹基金不予支付,可以通过建立医疗救助基金或商业医疗保险等途径解决。参保职工跨年度住院,统筹基金按年度分别结算。统筹基金的年度最高支付限额,由市劳动保障行政管理部门定期公布。
(三)住院医疗费用支付
起付标准以下的住院医疗费用,全部由职工个人自付,起付标准以上,最高支付限额以下的住院医疗费用,由统筹基金和职工个人根据就诊医院级别计算:三级医院自付12%,二级医院自付10%,一级医院自付8%,退休人员在此基础上分别再下降2%。享受公务员医疗补助人员符合基本医疗保险政策的个人自付部分享受公务员医疗补助,具体标准见下表。
在职职工住院补助标准如下:
住院个人支付费用段 医疗补助支付(%) 个人负担(%)
600至2300元(含2300元) 50% 50%
2300至2800元(含2800元) 60% 40%
2800元至统筹基金最高支付限额时的个人自付金额 70% 30%

退休人员住院补助标准如下:
住院个人支付费用段 医疗补助支付(%) 个人负担(%)
500至1500元(含1500元) 50% 50%
1500至2200元(含2200元) 60% 40%
2200元至统筹基金最高支付限额时的个人自付金额 70% 30%

(四)需统筹基金支付的特殊医疗(指特殊检查、特殊治疗、特殊用药)费用,个人先自付15%,剩余部分按规定办理。
第二十九条 对于门诊医疗费用过高的部分慢性病患者,应持《慢性病就诊证》在综合定点医院中选择一个固定医疗机构门诊就医,发生的医疗费用,暂定个人先自付1000元后,剩余部分再根据有关规定报销。癌症病人门诊放化疗和尿毒症患者透析费用,个人先自付15%,余额按住院办法结算,但一个年度内需交一次门槛费。
第三十条 参保职工因违法犯罪、酗酒、斗欧、自杀、自残、交通事故、医疗事故以及因自然灾害等不可抗拒因素造成的急、危、重病人抢救治疗所发生的医疗费用,基本医疗保险统筹基金不予支付。

第七章 医疗保险管理机构及职责
第三十一条 市劳动保障行政部门是城镇职工基本医疗保险的行政管理部门,其主要职责是:
(一)宣传、贯彻、落实国家及省基本医疗保险的有关政策,结合本地实际情况制定医疗保险的具体规定和制度;
(二)对定点医疗机构和药店进行定点资格的审定,监督、检查定点医疗机构、药店和参保单位及参保职工执行基本医疗保险规定的情况,查处各种违反基本医疗保险规定的行为;
(三)会同卫生、医药、财政、物价等部门制定和完善职工基本医疗保险服务范围、标准和医疗费用结算办法;
(四)对医疗保险经办机构进行行政管理和监督;
(五)会同有关部门,裁决基本医疗保险中的有关争议。
第三十二条 市医疗保险基金管理中心是城镇职工基本医疗保险的经办机构,其主要职责是:
(一)负责受理用人单位及其职工参加医疗保险相关业务;
(二)负责基本医疗保险基金管理和支付,配合地税部门做好基金的征收工作;
(三)负责编制基本医疗保险基金的预决算,按时上报医疗保险的各类财务、统计报表;
(四)负责与定点医疗机构、定点药店签定医疗保险服务协议,并对其有关业务工作给予指导和管理;
(五)受理有关医疗保险业务的查询;
(六)提出改进和完善基本医疗保险工作的建议;
(七)做好相应的配套服务工作;
(八)负责对各县市区医疗保险基金管理中心进行业务指导。

第八章 基本医疗保险基金的管理和监督
第三十三条 基本医疗保险基金纳入社会保障基金财政专户管理,收支两条线,专款专用,任何单位和个人都不得挤占挪用,市医保经办机构的所需经费由市财政预算解决。
第三十四条 建立医疗保险基金的预决算制度,财务会计制度,内部审计制度。
第三十五条 市医保经办机构和地税等部门根据工作需要,有权对参保单位的职工人数、工资发放名册、财务会计档案等进行核查,参保单位应积极予以配合,不得推诿。

第九章 就医及医疗服务管理
第三十六条 市医保经办机构与定点医疗机构的住院医疗费用实行“定额预付、指标考核、动态管理、年终决算”的办法结算。
第三十七条 参保职工自住院之日起,一切费用均由定点医疗机构填写费用明细清单并使用复式处方,由医患(亲属或委托人)双方签名,否则,发生的医疗费用,基本医疗保险统筹基金不予支付,患者也有权拒付。
第三十八条 基本医疗保险医疗服务实行定点医疗机构和定点药店管理及年审制度。每年由市劳动保障行政管理部门按有关规定,对承担基本医疗保险服务的医疗机构和药店的定点资格进行审定。
第三十九条 对具备定点资格的医疗机构和药店,由市劳动保障行政管理部门根据“中西医并举、基层专科兼顾、方便职工就医”的原则,依据“两个定点”资格准入标准,确定定点医疗机构和药店。
第四十条 各定点医疗机构和定点药店,要加强对医务人员医疗保险政策、规定的教育,转变医疗服务观念,增强费用控制意识;要坚持因病施治、合理检查、合理用药、规范收费、明码标价,切实为参保职工提供优质、高效、低耗、便捷的医疗服务。
第四十一条 参保职工应自觉遵守医疗保险各项规定,不得将本人的《医疗保险就诊证》、《慢性病就诊证》转借他人就诊;住院参保职工出院带药不得超过7天量;不得授意医护、售药人员作假,不得私自涂改医药费收据、病历、处方等。
第四十二条 参保职工住院时,定点医疗机构可以根据病情预收属个人支付的费用,出院时及时结清住院医疗费用中属于个人支付的部分。
第四十三条 参保职工未经批准在非定点医疗机构发生的医疗费用,基本医疗保险基金不予支付。
第四十四条 参保职工确因病情需转往外地医疗机构住院治疗的,必须按照转诊转院有关规定执行。
第四十五条 参保职工因公出差、法定节假日或法定探亲假期间,因病在外地医疗机构急诊住院,须在入院3日内向所在单位报告,所在单位在接到报告后3日内到市医保经办机构办理外诊登记手续。其医疗费用由市医保经办机构比照转诊费用支付标准予以报销,报销时须提供单位证明、出院小结及有效单据等。门诊及非处方购药,凭发票到市医保经办机构报销,并核减个人帐户余款。
第四十六条 异地居住参保职工,须填写《异地居住参保职工选择定点医院、零售药店审批表》,确需住院治疗的,须在3个工作日内向市医保经办机构备案(备案时需出具异地定点医院的住院证明),出院后凭定点医院或转入医院医保科出具的转院证明、出院小结、费用明细清单、有效票据到市医保经办机构核报。异地居住职工执行“两个定点”管理。非定点发生的医药费用不予报销。

第十章 处罚与奖励
第四十七条 市劳动保障行政管理部门会同有关部门对违反职工基本医疗保险政策的行为进行处罚。处罚中所应追回的各种医疗费用及罚款,属个人责任的,由本人承担,参保单位代追、代扣;属于单位责任的,由单位承担。
第四十八条 参保单位未按规定填报《宣城市直城镇职工基本医疗保险参保单位申报登记表》、《宣城市直城镇职工基本医疗保险参保职工登记表》,出现将不应列入参保范围的人员列入参保范围,少报职工工资、不按时缴纳基本医疗保险费等行为,除追回因此而造成的损失外,将视情节轻重,给予通报批评,构成违法的,追究其法律责任。
第四十九条 对参保职工出现将本人《医疗保险就诊证》、《慢性病就诊证》转借他人就诊,私开或涂改医疗费收据、病历、处方、检查报告单等行为的,除向直接责任人追回经济损失外,将视情节轻重,给予通报批评。
第五十条 定点医疗机构、定点药店及其工作人员出现因管理措施不到位致使违规行为发生,不严格验证诊治、不坚持首院、首科、首诊负责制,推诿及随意转诊病人,不按规定因病施治、合理检查、合理用药、规范收费等行为,除追回因此而造成的损失外,将视情节轻重,给予通报批评、取消有关医务人员医保处方权,直至取消单位定点资格。
第五十一条 市劳动保障行政管理部门及市医保经办机构的工作人员出现利用职权和工作之便牟取私利、因违规造成基本医疗保险基金损失等行为,将视情节轻重,给予通报批评,构建违法的,追究其法律责任。
第五十二条 参保单位和人员不按规定缴纳基本医疗保险费的,由市劳动保障行政部门责令其限期改正,情节严重的,依照国务院《社会保险费征缴暂行条例》第23、24条规定,分别给予经济处罚。
第五十三条 对在基本医疗保险工作中作出突出成绩的单位和个人给予表彰奖励。
第十一章 附则
第五十四条 根据《宣城市城镇职工医疗保险制度改革实施办法》和本实施细则。由市劳动保障等部门制定相应的配套管理办法。
第五十五条 参保职工现有医疗待遇较高的特定行业和企事业单位,在参加基本医疗保险并足额缴纳基本医疗保险费的基础上,可建立补充医疗保险。企业补充医疗保险费在工资总额4%以内的部分,从职工福利费中列支,福利费不足列支的部分,企业经市劳动保障行政管理部门审核确认参加基本医疗保险的,由市财政部门核准后列入成本。
第五十六条 本《实施细则》由市劳动保障行政管理部门负责解释。原有文件规定与本《实施细则》不一致的,以本《实施细则》为准。


非法证据是指司法人员违反法律规定的权限、程序或以不正当的方法取得的证据。非法证据的使用一旦被纵容,将导致公权力的肆意膨胀、滋生司法腐败,因此世界上大多数国家对于非法证据均予以排除。我国刑事诉讼法对于非法证据的排除原则没有相关规定,仅在司法解释中有所提及,与刑事证据制度在刑事诉讼中的重要地位极不相称,也不适应司法实践的需要。
非法证据的取舍关系到具体案件的审理结果,关系到被告人的罪与非罪,对其正确认识与合理解决是刑事诉讼法的基础性问题,且由于证据制度在诉讼中的核心地位,也就决定了非法证据的效力问题是刑事诉讼的核心问题。因此,刑事非法证据排除规则在刑事诉讼法律体系中应置于较高的位置。我们应通过立法程序将非法证据的排除原则规定于刑事诉讼法典之中,同时将其作为一项基本原则在刑事诉讼法总则中加以确立。明确不同类型的非法证据的排除原则,增强证据采信的法定性和可操作性。

根据证据排除规则的明确性程度以及法官在证据采信上的自由裁量权大小,可以将非法证据排除规则的立法模式归纳为三种:一是以美国为代表的“强制排除”模式,即侦查机关采用非法手段取得的一切证据原则上均应予排除,法官的自由裁量权很小;二是以加拿大为代表的“裁量排除”模式,非法证据的取舍由法官综合考虑各种因素,依据认定非法证据的损害性与其证明价值相比较加以评判;三是“折衷模式”,即将法律强制与法官自由裁量相结合,对言词证据和实物证据区别对待:凡是违反程序规定所取得的犯罪嫌疑人或被告人的供述、证人证言等一律不予采信,对侦控方非法取得的实物证据或准实物证据的效力,由法官酌予裁量。我们认为,

“强制排除”与“裁量排除”相结合的模式似乎更符合我国目前的司法需要。 因为非法证据的种类不同,其非法取证的违法程度、非法证据的真实性受非法取证影响大小、证据来源的多样性和单一性程度便有所不同,因而对其效力应区别对待。这种做法从根本上讲不但不违背上述程序公正优先观念,而且兼顾了实体公正与程序公正的平衡,因为无论是“强制排除”抑或“裁量排除”及其各自适用范围,均以立法为依据。

1、对非法获得的言词证据采取“强制排除”原则

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。这是我国目前对非法证据予以排除作出的最直接的规定。因为言词证据具有易变性,其内容受获取手段影响极大,贝卡利亚指出“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由,就像从前不依靠作弊而避免烈火于沸水的结局并不那么容易一样……痛苦的影响可以增加到这种地步:它占据了人的整个感觉,给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径,这时候,犯人的这种回答是自然的……罪犯与无辜者的任何差别,都被意图查明这种差别的同一方式所消灭了。”

可见,犯罪嫌疑人在逼供、诱供的情况下完全有可能作出虚假的供述,对这种情况下获取的证据应一律排除。同时,禁止非法言词证据的采用可以从源头上减少刑讯逼供现象的发生。

2、对非法获得的物证、书证等实物证据采取“区别对待”原则

世界上大多数国家对非法获得的物证、书证等实物证据的证明能力原则上持肯定态度,至少是作出较言词证据宽松得多的规定或由法官自由裁量。例如英国对实物证据的效力主要由法官综合各种因素作出判断,1969年金诉英国案后,法官对实物证据取舍的裁量权达到了空前的程度。德国对于非法获得的实物证据采取所谓“权衡原则”——将非法取证行为对公民权利侵害的严重性与排除非法证据对实现客观真实的不利影响进行比较作出选择,“两者相较取其轻”, 其实质是兼顾实体公正和程序公正。而美国首创的“违法证据排除法则”规定,违反法定搜查、扣押程序而获得的实物证据一律排除。

与言词证据相比较,实物证据有其自身的特点。首先,实物证据是客观存在的,存在于人脑之外,不以人的意志为转移,形成于犯罪被发现之前,具有较强的客观性和定型性;其次,实物证据的证明力与获取手段的关联性较弱;再次,与采取逼供、诱供的手段获取言词证据相比,非法获取实物证据的手段对公民权利的侵害程度较小;最后,非法实物证据的获取手段往往不具有唯一性。此外,此类证据本身种类较多,其非法取得方式更是千差万别。

因此,对此类证据的证据能力不能采取“自动排除”原则,应在程序公正优先的基础上,兼顾惩治犯罪的实际需要,同时考虑我国刑事司法实际情况,有选择、有区别地对非法实物证据的效力作出判定。虽然我国刑事诉讼法和司法解释对于非法获得的物证和书证如何处理均未作出相关规定,但在审判实践中,从获取手段的违法性程度将此类证据划分为两类:一类是采取严重侵犯了公民的人身、通信、住宅等宪法性权利的手段获取的实物性证据,我们称之为“违宪取得的实物证据”。如未经法定审批程序进行的搜查、查封、扣押、冻结,由此而获得的实物证据。对于此类证据,由于其获取手段的严重违法性,侵犯了公民的基本权利,应坚决排除其效力。另一类是

“一般违法取得的实物证据”,即获取手段仅违反证据立法的某些一般性的或细节性的规定,如侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时,没有让见证人到场;在扣押物证、书证时,没有开列有关的清单;由于工作疏忽欠缺某种具体手续(如签名、盖章)等。对于此类证据,虽然其有违法性,且有一定的危害性,但其侵害的是公民的一般权利,对此类证据一般由法官综合案件各种因素作出裁量。这些因素包括:

(1)案件的性质及其社会危害性程度。案件的危害程度应作为法官考虑对非法证据是否排除的一个前提因素,即以该证据的证明价值与认定该证据的损害性进行比较(2)该证据对本案的重要程度。一个案件的证据既有直接证据,也有间接证据,有原始证据,也有传来证据,各个证据的证明目的不同,重要程度也不同,对其效力排除的慎重程度自然不同。(3)非法取证方式的转换与弥补的客观可能性。侦查人员由于情势紧迫而造成程序上的疏漏,对当事人合法权益损害轻微,如果欠缺的要件或手续可以及时补足,或进行必要的转换,则可以肯定其证据能力。(4)非法证据的可替代性以及重新调取的可能性。就某一案件而言,非法证据不能用合法证据替代的或无法重新取证获得合法证据的比可以替代或可以重新取证的,在排除时应当持更为慎重的态度。

3、对非法取证行为所间接获取的证据的效力有条件的采信

作为侵犯公民合法权益的结果而间接获得的证据,有学者称为“衍生证据”或者“第二手证据”, 禁止使用这种证据通常被称为 “毒树之果”规则。 然而该规则的负面效应在司法实践中也越来越明显,连最早倡导该规则的美国也不得不对这一规则的适用范围随后作出了较大的限制,创立了“必然发现的例外” 、“清除污染的例外”或“稀释的例外” 、“独立来源的例外” 。根据我国的司法状况,在审判实践中一般认为,

只要在采集后一证据时,不符合非法证据排除规则的,就可以采用。如果经审查具有违法情况,则按照非法证据排除规则加以判断。因为目前我国刑侦技术手段落后,刑侦人员素质不高,如果对这种衍生证据一律不采信的话,将不利于打击犯罪,维护社会稳定;而且虽然衍生证据的线索是非法的,但并不影响衍生证据自身的真实性。