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中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定(甘肃省开发项目)

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 00:22:00  浏览:8823   来源:法律资料网
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中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定(甘肃省开发项目)

中国 国际开发协会


中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定


(甘肃省开发项目)
(签订日期1987年9月14日)
  中华人民共和国(借款人)与国际开发协会(协会)于一九八七年九月十四日签订本协定。
  鉴于(A)借款人对本协定附表二所提及项目的可行性和优先性表示满意,已请求协会就该项目提供资助;
  (B)借款人还请求国际复兴开发银行(银行)对项目资金提供另外的援助,银行同意根据借款人和银行同一天签订的协定(贷款协定)提供本金总数相当于两千万美元($20000000)的援助(贷款);
  (C)在借款人的协助下,本项目将由甘肃省(以下统称“甘肃”)负责执行。作为协助的一部分,借款人将按照本协定的规定把信贷资金提供给甘肃;
  鉴于特别是以上文为基础,协会同意按照本协定规定的条款和条件向借款人提供本信贷。
  为此,本协定的缔约双方现协议如下:

  第一条 通则;定义
  1.01节 一九八五年一月一日的《国际开发协会开发信贷协定通则》(通则),除第3.02节的最后一句话以外,是构成本协定整体的一部分。
  10.2节 除上下文另有要求外,本协定无论何处使用的词汇,其含义与在《通则》中所作的解释相同,而下列新增加的词汇,则具有以下定义:
  (a)“甘肃”系指甘肃省,是借款人的一个行政省份或其任何后继者;
  (b)“贷款协定”系指在签订本协定的同一天,借款人和银行所签订的协定,该协定可以随时进行修改。该词汇的含义还包括一九八五年一月一日《银行贷款协定及担保协定通则》(修订本)和附属于该贷款协定的所有附表和协定;
  (c)“项目协定”系指在签订本协定的同一天,协会、银行和甘肃所签订的协定,该协定同样可以随时修改。该词汇的含义还包括附属于该项目协定的所有附表和协定;
  (d)“银行通则”系指本贷款协定第1.01节所提及的《银行贷款协定及担保协定通则》;
  (e)“项目县”系指属于负责执行本项目A部分的甘肃省的永登、皋兰和定西等县;
  (f)“政策行动规划”系指甘肃教育厅厅长于一九八七年三月七日向协会提供的,关于本项目B部分的信件,即甘肃基础教育行动规划;
  (g)“信托公司”(GITC)一词系指甘肃省投资信托公司,它是根据其章程成立并开展业务的国营企业;
  (h)“章程”系指一九八六年十一月二十二日实施的“信托公司章程”;
  (i)“分贷款”系指由甘肃和信托公司把分配给本协定附表一类别(7)的贷款资金已贷给或将贷给分借款人的一种贷款;
  (j)“自由限额分贷款”是一种分贷款,它是由项目协定附表第二(b)段所确定的一种自由限额分贷款;
  (k)“分借款人”系指分贷款的接收者;
  (l)“子项目”系指根据本项目C.1部分将由分借款人执行的,并将由分贷款提供部分资助的子项目;
  (m)“项目执行协议”系指本项目协定第2.10节所提及的协议;
  (n)“专用帐户”系指本协定第2.02节(b)所提及的帐户;
  (o)“公里”(km)系指公里;
  (p)“公顷”(ha)系指公顷。

  第二条 信贷
  2.01节 协会同意按照本开发信贷协定所规定或提及的条款和条件,向借款人提供一笔以多种货币计算的总额相当于一亿一千九百一十万个特别提款权(SDR119 100 000)的信贷。
  2.02节 (a)本信贷金额可根据本协定《附表一》的规定从信贷帐户中提取,用于支付已经发生的(或如协会同意,亦可用于支付将要发生的),本协定《附表二》所规定的本项目所需要的,并应由本信贷资金支付的货物和服务的合理费用。《附表一》可以通过借款人与协会协商同意,随时修改。
  (b)为了实现本项目,借款人应按照协会所满意的条款和条件在一个协会可以接受的银行开设并保持一个美元专用帐户。该专用帐户中款项的存入和支付均应按照本协定《附表四》的规定办理。
  2.03节 截止日期应为一九九四年六月三十日,或由协会另行规定更晚的日期。对于更晚的日期,协会应及时通知借款人。
  2.04节 (a)对尚未提取的信贷本金,借款人应按百分之零点五(百分之一的二分之一)的年率,按时向协会交付承诺费。承诺费将从开发信贷协定签字后六十天起算,计算至到借款人从信贷帐户中提取款额的相应日期或该款额被注销的相应日期止。
  (b)承诺费应(i)在协会合理要求的地方支付;(ii)在交付上不受借款人施加的或借款人领土内的任何种类的限制;及(iii)按照《通则》第4.02节,使用本协定选定货币,或按照该节的规定使用随时指定或选定的其它一种或几种合格的货币支付。
  2.05节 借款人对已提取而尚未偿还的信贷本金,应按百分之零点七五(百分之一的四分之三)的年率,按时向协会支付手续费。
  2.06节 承诺费和手续费每半年交付一次,在每年的六月一日和十二月一日交付。
  2.07节 借款人应从一九九七年六月一日始至二0三六年十二月一日止,每半年偿还一次信贷本金,付款期为每年六月一日及十二月一日。在二00六年十二月一日以前包括该期应付额,每期应付本金的百分之零点五(百分之一的二分之一),此后每期应付本金的百分之一点五(百分之一又二分之一)。
  2.08节 根据《通则》第4.02节的要求,现确定美利坚合众国的货币为规定的货币。

  第三条 项目的执行
  3.01节 (a)借款人承认对为实现本协定《附表二》所阐述的本项目各个目标所作的承诺。为此,借款人除履行本开发信贷协定的任何其它义务外,还应促使甘肃根据“项目协定”的规定,履行该协定规定的一切义务,并应采取或促使采取一切行动包括提供必要的或适当的能使甘肃履行这些义务的资金、设施、服务和其它资源,以及不应采取或容许采取任何妨碍或干扰甘肃省履行义务的行为。
  (b)借款人应按照协会和银行所满意的条款和条件将相当于本信贷和贷款的资金提供给甘肃。
  3.02节 除非协会另行同意,凡本项目所需的、并将由本信贷资金支付的货物和工程的采购以及聘请咨询专家的费用,均应按照本协定《附表三》的规定办理。
  3.03节 借款人和协会特此同意甘肃应按照本项目协定第2.04(a)节的规定,履行《通则》的第9.03、9.04、9.05、9.06、9.07和9.08节所规定的义务(即关于保险、货物和服务的使用、计划和日程表、记录和报告、维护和土地的取得等)。

  第四条 协会的补救措施
  4.01节 根据《通则》6.02节(h)段规定,增加事项如下:
  (a)甘肃未能履行本项目协定所规定的它应履行的任何一项义务。
  (b)本开发信贷协定签订后已出现的情况所造成的一种特别形势,使得甘肃无法履行本项目协定中所规定的它应履行的义务。
  (c)由于章程的被修改、中止、废除、撤销或放弃,以致信托公司在履行在项目执行协议所规定的任何一项义务时受到了物质上的和不利的影响。
  (d)借款人或任何其它具有管辖权的机构已采取了解散或改组信托公司或者中止其业务的措施。
  (e)项目执行协议缔约双方的任何一方未能履行该项目执行协议所规定的它应履行的任何一项义务。
  4.02节 根据《通则》第7.01节(d)段规定,特增加事项如下:
  (a)在本协定4.01节(a)段规定的情况发生并持续至协会向借款人发出通知后六十天之久;
  (b)如本协定4.01节(c)或(d)段规定的任一情况将发生时。

  第五条 生效日;终止
  5.01节 在《通则》12.01节(b)的含义范围内,特规定以下情况作为本开发信贷协定生效的附加条件:
  (a)借款人的国务院已批准本开发信贷协定。
  (b)除了与本协定生效有关的条件外,贷款协定生效的所有先决条件已得到满足。
  (c)项目执行协议已正式得到甘肃和信托公司的核准,签字和开发。
  5.02节 在《通则》12.02节(b)的含义范围内,特规定补充下列情况写入将送交协会的法律意见或法律意见书中:
  (a)项目协定已正式得到甘肃的批准或核准,从而使项目协定的条款对甘肃产生了法律上的约束力;
  (b)项目执行协议已正式得到缔约双方的批准或核准,并从而使项目执行协议的条款对双方产生了法律上的约束力。
  5.03节 兹确定本协定签字九十天为《通则》第12.04节所规定的日期。

  第六条 借款人的代表;地址
  6.01节 根据《通则》11.03节的要求,借款人的财政部长被指定为借款人的代表。
  6.02节 根据《通则》第11.01节的要求,兹确定如下地址:
  借款人方面:
  中华人民共和国 北京 三里河 财政部
  电报挂号:FINANMIN Beijing
  电传号:22486 MFPRC CN
  协会方面:
  美利坚合众国 华盛顿(哥伦比亚特区)20433
  1818H街 N.W.国际开发协会
  电报挂号:INDEVAS Washington,D.C.
  电传号:440098(ITT);248423(RCA)或
      64145(WUI)
  本协定的缔约双方,通过其各自正式授权的代表,于上述规定日期,在美利坚合众国哥伦比亚特区,以各自的名义在本协定上签字,以昭信守。
  注:附件一、二、三、四略。

  中华人民共和国           国际开发协会主管亚洲
   授权代表              地区的副行长
   韩  叙              卡洛斯·曼诺古
   (签字)               (签字)
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死刑适用应有年龄上限

杨涛

新闻背景:据《南方日报》报道,2002年6月22日,湖南省衡阳市汽车配件厂88岁的退休职工韦有德在家中喝醉了酒,准备下楼。这时,他看见其邻居刘文军坐在楼道走廊上,一边喝酒,一边拿着一根一米左右长的木棍在地上顿来顿去。由于两人先前发生龃龉,韦认为这是刘文军有意阻挡他下楼,还准备打他。于是,韦便返回家取出事先准备好的尖刀,朝刘文军冲过去。刘文军见状从椅子上站起,尖刀刺在刘的腹部。刘当场死亡。2002年10月14日,衡阳市中级人民法院一审判处韦有德死刑。案件判决后,引起了“老年人犯罪能不能网开一面”,和“要不要在刑法中规定犯罪年龄上限规定”的议论。

笔者主张,死刑适用应有年龄上限。笔者在前些年也曾写过关于老年人负刑事责任方面的文章,当时笔者就提出对触犯刑律的老年人有设立从宽刑事责任年龄的必要,对达到一定年龄的老年人应不适用死刑。今天借此机会,笔者愿再重申自己的观点,以期抛砖引玉。

首先,笔者认为对达到一定年龄的老年人不适用死刑是体现对人性的关怀,昭彰刑法以人为本的终极目的。我们都知道人进入老年期以后,身心会逐渐衰老,器官功能、意识意志都会随之减弱,成为社会事实上的弱势群体,对于这种自然与社会现象,刑法不能充耳不闻。在此笔者想再次重申笔者对于法律与道德、人情的理解,在笔者看来这三者之间的关系并非人们所想像的那样水火不相容。刑事司法中有关的酌定量刑情节的运用给法官对道德与人情的考虑留下了相当的空间,我们看到出于义愤杀人、为民除害等案件在量刑上与劫财杀人等案件有相当差别,当然这种差别是在法定范围内。在强调依法办事的司法领域尚如此,那么在立法领域就更应重视道德、人情的因素,刑法中关于犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑笔者认为就充分考虑了上述因素,既然如此,那么同样与儿童、妇女一起受宪法保护的弱势群体??老年人为何不能享受刑法的关怀呢?其实,早在西周时期就有“三赦”之法,“一曰幼弱,二曰老耄,三曰蠢愚”,所谓“老耄”即年在八十、九十者,在西周“悼与耄,虽有死罪不加刑焉”。唐律疏议规定:1、年七十以上,十五以下,及废疾者流罪以下,收赎。2、年八十以上,十岁以下,及笃疾者,犯反逆、杀人罪应判死刑的上请;盗及伤人者,收赎。3、年九十以上,七岁以下,虽犯死罪,不加刑。国外也有相同的立法例,如1940巴西刑法典第48条规定,犯罪人超过70岁,是处刑的从轻情节之一。1961年蒙古刑法典第18条规定,60岁以上的男人、妇女不得适用死刑。在笔者看来刑法要昭彰人性关怀必须考虑对于老年人的处刑问题特别是死刑适用的问题。

其次,从犯罪本体论上讲,一个人的行为构成犯罪必须符合由主客观方面组成的犯罪构成,主观方面必须有故意或过失,而无论是故意或过失都强调人的认识与意志因素,不能认识或不能控制意志者无罪过也就不为罪。犯罪时不满18周岁的人之所以不适用死刑笔者想与未成年人不能充分认识自己的行为及控制力弱有相当关系,那么作为身心逐渐衰老,器官功能都随之减弱的老年人其认识也会逐渐迟钝、其控制力也会减弱,从轻或减轻处罚及不适用死刑当然有其合理内核。

再次,从刑罚的目的上看,一般认为,国家之所以要动用刑罚无非要达到特殊预防与一般预防的目的。所谓特殊预防是防止犯罪人本人重新犯罪,所谓一般预防是警戒社会上不稳定分子,防止他们走上犯罪道路。老年人身心衰弱,其再犯能力较差,无须从肉体上消灭其来达到防止本人重新犯罪的目的。对老年人处以死刑,也不能有效地警戒社会上不稳定分子,反而让一般人过于刑罚过于残酷,使刑法无法得到公众的认同。

最后,从国际上看,大多数国家废除对死刑的适用是当今的时代潮流,而我国对于死刑的适用还是相对多的多。为减少对死刑的适用直至达到最终废除死刑的目的,学者们提出了许多建议,比如减少对财产罪的死刑适用等等,这些建议都很好,而笔者认为废除对触犯刑律的老年人的死刑适用,也不失为减少对死刑适用的一条有效途径。值得注意的是,有些反对的人认为现在世界上很少有国家规定死刑的年龄上限,但别忘了现在世界上有三分之二的国家废除了死刑或基本不执行死刑,当然无规定死刑的年龄上限的必要。

当然,废除对老年人的死刑适用在立法与司法实践中会遇到一些难题,比如如何确定不适用死刑的老年人的年龄问题,有些人年过60岁依然身体健壮、敏捷,有些人年过60岁却身体羸弱、反应迟钝,这也许是反对对老年人不适用死刑的人的一个理由。笔者认为这与我们如何正确看待刑法中形式理性的问题有关,18岁差一天的未成年人与18岁的成年人在事实上并无多大差别,但为了司法的有效、统一适用,为了罪刑法定的原则,我们必须人为设立差别。在对待老年人的死刑上,笔者认为应坚持刑法的形式理性,在认真调查研究的基础上确定相对合理的不适用死刑的年龄界限。笔者个人建议不妨在刑法第49条增加一款规定,即增加第二款表述如下:审判的时侯年满60周岁的人可以不适用死刑,年满80周岁的人不适用死刑。在这必须注意的是,立法中的“可以”表述,是指不适用是原则,适用是例外。

湖南这位年近九旬的老人因故意杀人被判处死刑的事件,笔者认为无论从法理与情理上都难以让人接受,这是一种比较典型的报应刑思想在现实中的运用,人类要走向文明,必须远离赤裸裸的同态复仇。



通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士

邮编:341000

E—mail:tao1991@163.net tao9928@tom.com







破产法中控制企业从属求偿原则初探

邬文辉


      摘 要

控制企业从属求偿原则,是指在控制企业的从属企业发生破产时,如控制企业基于不公平的合同交易而拥有了对从属企业的债权,对控制企业这种具有特殊身份的债权人,虽然允许他们申报债权并参加财产分配,但法院一般要将控制企业的债权列后于破产企业的其他普通债权人清偿,除非控制企业举证证明了其债权是基于公平原则,而不是基于不公平的合同交易而产生的。显然,这一原则中规定的控制企业的从属求偿与被拒绝求偿的法律含义是完全不同的,但从法律规范的实效来看,二者并不存在什么区别。这一法律原则的创设,是法学理论的一项充满智慧的创新的结果,更是立法者们为使所有债权人在破产分配中得到真正意义上的公平清偿而作出的一次极为有益的价值衡量的结果,它并不能以公司法人格否认的法理来进行解释或予以取代。本文通过对国外相关理论、判例和我国台湾立法例的述评,针对我国现实经济生活中出现的控制企业滥用控制权,却又能够在从属企业破产时获得与其他普通债权人平等的财产分配的不公平现象,采取比较研究、逻辑研究和实证研究的方法,对这一原则的基本理论及其适用对象、适用条件、法律后果、效力范围等问题,进行了较为深入的分析和探讨,并对我国破产法中增加设立这一原则,提出了较为具体的立法建议。

关键词:破产法 控制企业 从属求偿 立法建议





导 言

在破产案件中,破产企业的控制企业特别是股东对该破产企业拥有民事债权时,一般认为该控制企业也可以作为破产企业的债权人参加破产财产的分配。然而,控制企业是否可以作为普通债权人,在参加破产财产分配中的顺位是否应受到一定限制,却是许多人还未加以注意的问题。
在破产案件的审判实践中,作者本人当年在惠州市中级人民法院主审的惠阳南环实业公司(以下简称南环公司)破产申请一案,就恰恰碰到了这样的问题。在南环公司破产申请一案中,南环公司的股东深圳南油工贸公司也作为债权人申报了债权。但在案件审理中,对该股东是否可以作为债权人申报债权以及其是否属于普通债权人地位等问题,许多债权人提出了质疑。由于深圳南油工贸公司是南环公司的最大债权人,且对南环公司的经营管理操纵过度,并从南环公司获取了巨额的经济利益,许多其他债权人认为深圳南油工贸公司不能作为普通债权人参加破产财产的分配。一些人还为此到惠州市委、广东省高级人民法院上访、闹事。当时我作为主审法官,与合议庭其他成员在这些问题上看法不一,审委会各委员的意见也不统一。后经惠州市中院书面向省院请示,历经二年后省院才作出电话答复。省院认为,既然破产企业和该破产企业的股东均是具有法人资格的民事主体,它们之间业已形成的民事债权债务关系与其他债权人跟破产企业之间的债权债务关系是没有区别的,因而该股东不但可以作为债权人进行破产债权申报,且应与其他债权人一样参加破产财产的分配,不能受到任何限制或歧视。
省院的这一答复,我认为虽然坚持了企业法人理论和民事债权平等的法理的基本观点,也并不违反我国现行破产法的规定,但它完全忽视了破产企业的股东与一般债权人的区别,案件处理结果有失公允,在审判实践中容易招致其他债权人的不满。但由于我国破产法缺乏相应的规定,法学理论界对此也鲜有论及,司法实践中如何从公平原则出发来合理地解决这一问题,确是一个比较棘手的难题。
在美国的早期案例中,法院认为大股东对本公司的债权是一种担保债权,作为担保人的大股东可以就子公司的破产财产优先受偿。此原则亦适用具有母子关系的关联企业的破产债务处理上。但在衡平法院,法院如认为将母子公司视为一般债权人可能造成不公平时,可裁定母公司的债权应次于其他债权而受偿。这就是衡平法上的居次法则(the rule of equitable subordination )。这一原则由法院在Talor V. Standard Gas and Electric Co.一案中得到发展,并在美国法学界以"深石原则"(Deep Rock Doctrine)而著称。我国台湾公司法于1977年引进了美国的这一制度。该法在第369条之七规定,控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者,如控制公司对从属公司有债权,在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内,不得主张抵销;该项债权无论有无别除权或优先权,于从属公司依破产法之规定为破产或和解,或依其公司法之规定为重整或特别清算时,应次于从属公司之其他债权受清偿。我认为,美国法院的判例确立的"深石原则"或我国台湾的立法中规定的控制企业从属求偿原则,无疑对我们研究解决上述难题具有很好的启发作用。



第一章 从属求偿原则的基本理论

在我国破产法理论中,从属求偿原则还是一个崭新的概念,然而,在我国破产立法中,却一直存在从属求偿的规范。如《中华人民共和国企业破产法(试行)》第37条第2款、第3款规定:"破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:1、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;2、破产企业所欠税款;3、破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。"我国民事诉讼法第204条也有同样规定。显然,以上关于从属求偿的法律规范只不过是指破产债权应从属于"破产企业所欠职工工资和劳动保险费用"以及"破产企业所欠税款",但针对性质相同的破产债权则并未有优先或从属受偿的规定。
一、深石原则的确立
尽管从属求偿的原则早在1938年在美国法院的判例中就已经开始适用,但这一原则从开始产生至今仍被人广泛地叫作"深石原则"。
1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司(Taylor v. Standard Gas & Electric Co.)案中作出了一个非常著名的裁决。在该案中,法院在裁定深石公司(Deep Rock Oil Corp)重整债权计划时发现,被告母公司标准电气石油公司系深石公司之巨额债权人,且这些债权皆因与深石公司业务往来而生。虽然被告母公司对深石公司之重整计划作出了让步,但该计划仍对深石公司之优先股东极为不利,故而遭致反对。该项重整计划经地方法院和高等法院裁定成立,但最高法院认为,如若批准该计划,则对深石公司之优先股股东极为不利,与公平合理之原则有违,于是将该重整计划予以撤销。理由是:深石公司在成立之初即资本不足,且业务经营完全受被告公司控制,并完全为被告母公司利益而经营。例如,母公司指示深石公司与另一家子公司签定一份对深石公司极为不利的租赁契约,而另一家子公司再把获得的租赁费转给母公司;母公司指示深石公司与另一家子公司签定一份管理合同,为此,深石公司要付出极不合理的管理费;母公司通过与深石公司的往来帐户索取高额利率;母公司于深石公司不具支付能力时仍要求获得股息红利等。因此判决,被告母公司对深石公司之债权,应次于深石公司之优先股东。这一判决一经作出,就确立了破产法中一个至今有着广泛影响的"深石原则"。
二、从属求偿的概念和分类
所谓深石原则(Deep-Rock Doctrine),目前仍然缺乏统一明确的界定。有的学者提出,深石原则是指控制公司在某些情形下,对从属公司的债权在从属公司支付不能或宣告破产时,不能与其他债权人共同参与分配,或者分配顺序次于其他债权人。也有的学者认为,深石原则系指母子公司场合下,若子公司资本不足,且同时存在为母公司之利益而不按常规经营者,在子公司破产或重整时,母公司对子公司债权之地位应居于子公司优先股股东权益之后·。还有的学者认为,这是一项根据控制股东是否有不公平行为,而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则?。
正因为至今学术界对"深石原则"还缺乏统一明确的界定,而且,所谓的"深石原则"还纯粹是个舶来品,我以为,从立法用词的规范及便于理解出发,使用从属求偿的概念似乎更为妥当。
从现有资料看,第一次明确提出"从属求偿"概念的应是我国学者石静遐。根据石静遐的主张,所谓从属求偿,是指在破产程序中分配破产财产时,将债务人的关联公司(related corporation,包括母公司、子公司、附属公司等)作为债权人的求偿予以推迟,直到其他债权人得到偿付后,再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。
从属求偿包括两种,即绝对的从属求偿和相对的从属求偿·,有的学者又称为"自动居次理论"(automatic subordination)或"绝对居次理论"(absolute subordination)和"衡平居次理论"或"有条件的居次规则"?。1948年美国法官杰罗米·弗兰克(Jerome N. Frank)在罗沃斯·盖伯瑞那斯·布雷沃瑞公司(In Re Loewer's Gambrinus Brewery Co)一案中谈到了绝对的从属求偿,它是指在任何情况下,都要将母公司作为债权人的求偿予以推迟1。兰德教授提出的"自动居次理论",即母公司对子公司之债权应一律次于子公司其他债权人o,与这一理论实际上是一致的。他认为,母公司控制之下的子公司通常是为了整个关系企业利益而经营的,母公司贷款给子公司,也是以发展整个关系企业之利益为目的,因而,母公司的贷款具有投资性质。即如此,当子公司支付不能或破产时,母公司当然不能与其他债权人一样平等分配,而在顺序上应次于其他债权人,甚至于不能参加分配。
绝对的从属求偿理论由于它的偏激性,在实践中并没有能够得到普遍的支持。实践中运用较多的是相对的从属求偿方法。波斯纳教授提出,从经济角度考虑,母公司应是对子公司最有效率的贷款者。因为母公司在估计子公司倒产可能性风险方面具有低成本的优势,而且为了防止子公司倒产,母公司通常愿意提供条件非常优惠的贷款。相反,若按兰德教授的"自动居次"或"一律居次"理论,母公司则不愿贷款给子公司,其结果将使子公司破产风险的增加而危及子公司债权人。而哈佛大学法学院院长克拉克(Robert Clark)教授也认为,"完全居次规则"(full subordination rule)一律要求控制股东之债权居于子公司其他债权人之后清偿,可能导致控制股东受到的惩罚大大超过其依控制地位所得到的利益;或者相反,因控制股东可以预见到其在完全居次原则下可能无法收回,从而变本加厉地从子公司处获得更多的不当利益,即使子公司破产,其债权因完全居次而无法得到清偿,所受损失也远远少于其利用控制身份所得到的利益。因而,在子公司破产案件中,对母公司的债权应采取"积极分配规则"(constructive distribution rule),从而实现"衡平居次"的效果。
实际上,深石案件所体现的就是"衡平居次原则",并且这一原则已成为法院处理母子公司关系中,母公司对子公司之债权应如何处置的一般原则。尽管自20世纪70年代后,关于内幕人员的绝对从属求偿理论又重新出现,而且美国1978年破产法中包含了将内幕人员的公司间求偿自动列入从属地位的规定,然而,相对的从属求偿理论仍然在美国破产立法和司法中占居着统治地位。
三、从属求偿的理论基础
从属求偿(subordination)的救济方法最早出现于20世纪的美国,其理论基础经历了两个发展阶段。
1.工具理论
早期的从属求偿建立在工具理论之上。根据通常的所有特征和控制标准,法院若能判定子公司仅仅是母公司的工具,而非独立存在的实体,作为债权人的母公司和作为债务人的子公司实际上是同一个公司,那么法院就会基于不允许针对自身提出求偿的理论,拒绝或推迟母公司的求偿。适用"工具"理论需要三个条件:母公司完全控制子公司,母公司对子公司进行了欺诈、不当或不公平的行为,母公司的行为损害了子公司的债权人。法院在进行具体案件的裁决时,需要考虑的因素主要有:
(1)投资不足。母公司对子公司的投资与子公司所从事的业务不相称,称为投资不足。投资不足是适用工具理论的条件之一,但在早期的从属求偿案件中,它并非是一个非常重要的因素。
(2)缺乏完整的财务记录。这是运用工具理论的一个重要条件,特别是当子公司的财务记录由母公司保持时,法院更倾向于不考虑子公司的独立存在,拒绝母公司的求偿要求。
(3)干预子公司的管理决策。当母公司积极参与子公司的重要决策或母子公司有共同的管理部门时,子公司的独立存在将被法院看作是不现实的。
(4)资产和事务的混合。当母子公司的商业行为混合在一起时,法院也不会认为母子公司是独立存在的实体。
(5)经济一体化。当母子公司进行同一业务时,有些法院倾向于将母子公司看作是一体化的企业。
从适用工具理论进行从属求偿可以看出,法院主要考虑的是实体的概念和公司是否独立存在的形式。在母公司对子公司明显存在欺诈行为时,法院会拒绝母公司的求偿。如果不能断定欺诈行为的存在,法院通常很少特别注意到母公司的行为对子公司债权人的不公正性。所以,法院在判断是否采用从属求偿的方法时,考虑的是公司结构状况,而不是根据保护债权人的公平原则。这将导致两种必然的结果:1、混淆拒绝求偿和从属求偿的概念。如果法院认为子公司不是独立存在的实体,母子公司被看作是一体时,母公司的求偿将被看作是基于自身进行的,这当然是不允许的。这时法院要考虑的问题是母公司求偿的有效性问题。2、由于工具理论是从合同法和侵权法等法律领域中借鉴过来并与公司法人格否认的理论紧密联系,因而是在比较例外的情况下才能适用的,它适用于受公平原则所指导的破产案件并非合适。
2.公平理论
1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司(Taylor v. Standard Gas & Electric Co.)案作出的裁决,一举确立了深石原则,从而使从属求偿的理论基础从工具理论开始转向公平理论。在该案中,法院拒绝使用工具理论和公司法人格否认理论,在判定从属求偿时引入了一种新的适用标准──母公司行为的公平性。如果母公司不公正地损害了子公司或其债权人的利益,那么在子公司破产时,母公司的求偿将被推迟,即将母公司的不公平行为作为判定从属求偿的标准。简言之,判定从属求偿的标准已经从重视表面上的公司是否独立存在,转向重视更深层的问题──母公司行为是否公正,这就使得从属求偿开始容易为法院所接受。法院应当根据破产法的政策和目标而不是通过概念性的实体标准来确定从属求偿的问题,实体是否独立不再是重要的考虑,是否符合适用工具理论的条件也无关紧要,主要问题在于母公司──在受公平原则所指导的破产程序中申报债权的债权人,是否可以证明该债权产生的公平性以及它对子公司行为的公平性。
四、从属求偿与拒绝求偿的区别