政府采购中如何保护供应商利益
作品来源：法制日报
时间2005年4月13日
作者：谷辽海
政府采购争议增多
政府采购，也称公共采购，是各级国家机关、事业单位和团体组织，为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要
，使用财政性资金，依照法定的标准，通过法定的方式和程序，依法获取货物、工程或服务的行为。2002年6月29日，中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》，于2003年1月1日正式开始实施，这标志着我国从1995年开始试点的政府采购制度步入了法制化的轨道。这一年，据我国财政部统计，全国政府采购规模超过了预定目标，达到1659.4亿元，比2002年增加650亿元，节约预算资金196.6亿元，资金节约率为10.6%，采购规模比上年同期增长64.4%，分别占当年财政支出和GDP的6.7%和1.4%，比上年同期分别增长两个百分点和0.4个百分点。政府采购法实施的第二年，我国政府采购规模达到了2000亿元，2005年的既定目标是2500亿元。
随着全国政府采购规模逐年不断扩大，平均每年以递增100%以上的速度迅猛发展。随之而来的是我国各省市政府采购方面的争议普遍增多，法律和制度本身所存在的问题也日渐显现，例如：政府采购法中没有公开招标的具体操作规程，虽然有关部门出台了一些规章，但由于所处的法律位阶和效力层次较低，且与法律规定内容相冲突，实际上不具有可操作性，下位法与上位法相矛盾的规范普遍存在，造成当事人不知依据何部法律提出诉讼；竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式实践中广泛应用，但却无相应的监管和制约机制；采购主体所选择的采购方式具有较大的随意性，陪标、围标、串标等暗箱操作的违法现象大量存在；采购监管机关与政府采购中心职能不分，虽名义上脱钩，实际上还是存在着千丝万缕的联系；以营利为目的的社会中介机构招标采购公司侵害供应商合法权益的现象普遍存在，致使许多供应商敢怒而不敢言；采购主体确定中标或成交结果带有巨大的主观任意性，虽然有质疑和投诉机制，但实际执行效果却微乎其微；法律虽赋予供应商这些弱势群体多元救济途径，但相关的救济渠道并不畅通……
供应商处于弱势地位
在政府采购活动中，采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。政府采购的审批文件、采购预算文件、招投标采购文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及方法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合同文本、合同履行和验收证明、采购过程的工作记录等等原始证据材料，全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。他们所掌握的这些证据，有的是通过计算机电磁形式储存信息的，也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部，不在第三者手中，这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。所以，凡是世界上实施政府采购制度的国家在立法方面都非常注意对供应商这些弱势群体给予倾斜保护，在维护权益方面赋予供应商多元的救济途径，我国也不例外。
自我国政府采购法实施后，两年多来的政府采购活动，往往将质疑程序作为质疑供应商维权提起投诉之前不得不经过的阶段，简称为政府采购救济机制前置程序。实践中，质疑供应商如果未经过这一前置程序，财政部门一般就不受理投诉。2004年8月11日，我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》，明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。由于有了质疑程序这一前置阶段，无形中增加了投诉供应商有效保护自己合法权益的时间长度和累赘。
笔者曾经担任过政府采购主体的常年法律顾问，也担任过供应商的法律顾问。通过与供、采双方当事人的交流感到，虽然政府采购当事人作为民事主体，在采购活动中的地位都是完全平等的，但采购主体尤其是不受任何法律约束的社会中介采购代理机构，由于依附于公共权力机关，往往享有一种准司法行政权，对采购过程中的许多事项享有完全自由的裁量权，比如：审查确定供应商资格的权力、选择和确定采购方式的权力、选择和确定采购程序的权力、选择和确定评标专家的权力、选择和确定评标方法和过程的权力、选择和确定中标供应商的权力等。采购主体行使前述自由裁量权侵害相对人合法权益时，一方面，受害的供应商无法证明加害人自由裁量过程中的违法行为，能够提供证明的惟一只有采购主体。另一方面，明知采购主体的行为违法，为了未来不确定的中标、成交的机会概率，避免遭遇打击报复，供应商只能忍气吞声。
笔者发现，许多的供应商放弃司法救济途径的原因之一，是供应商自身存在的一些不正当竞争行为。供应商是政府采购活动中的重要当事人之一，诚实信用原则也是政府采购过程中当事人所必须严格遵守的行为规则。在高手如林的政府采购竞争市场，供应商为了脱颖而出，提供虚假的资信证明、与采购主体共同串谋、供应商之间相互伴标和围标等不正当竞争行为也是屡见不鲜。有时，供应商能够侥幸胜出，有时也不免东窗事发。供应商自身所存在的一些不正当竞争行为，一方面严重扰乱了我国有序的政府采购竞争市场，另一方面也给政府采购活动的主管部门提出了监管的难题。
相关法律亟待完善
我国政府采购法第二十六条对政府采购方式作了规定，即政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。在这些采购方式中，公开招标被规定为我国政府采购的主要方式。但这部法律在什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，均无详细的描述。相反，政府采购对象的非主要采购方式如邀请招标、竞争性谈判、询价等方式的采购均有相应的操作程序。政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国招标投标法，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。根据我国政府采购法第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用政府采购法的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择政府采购法还是招标投标法的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除招标投标法的强制性规定。
我国政府采购法中没有公开招标采购的适用条件和程序的规定，实践中，采购主体是依据我国招标投标法的规定，开展政府采购活动的。然而，政府采购法和招标投标法在法律责任和救济渠道方面的内容并不完全相同。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节，而政府采购的主要采购方式是公开招投标，故采购过程中的许多活动都必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但我们离不开招标投标法的调整，包括招投标的法律责任和救济途径。然而，政府采购活动中，财政部门所实施的行政行为都是依据政府采购法和财政部相关的行政规章作出的。由于法律适用方面没有统一，造成当事人寻找救济途径的不确定性。根据我国招标投标法第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人(即采购主体)提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现，投标供应商可以向采购主体提出异议，也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采购主体、供应商之间的争议，决定权完全掌握在投标供应商的手中。可非常遗憾的是，财政部的《处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法政府采购法、招标投标法所规定的内容发生了严重的撞车和冲突。而两部法律都是属于同一位阶的，具有同样的法律效力。根据我国宪法和立法法的规定，下位法必须服从上位法，下位法不得与上位法的内容相矛盾、相抵触。行政规章的内容如果与法律相冲突，那么抵触的内容必然无效。
（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师，本文最初选自群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》第二卷）
聊城市人民政府关于印发《聊城市体育市场管理办法》的通知
山东省聊城市人民政府
聊城市人民政府关于印发《聊城市体育市场管理办法》的通知
各县（市、区）人民政府，经济开发区管委会，市政府各部门：
《聊城市体育市场管理办法》已经2006年1月6日市政府第38次常务会议研究通过，现印发给你们，望遵照执行。
聊城市人民政府
二○○六年一月十三日
聊城市体育市场管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强体育市场管理，规范体育市场经营行为，保护经营者和消费者的合法权益，促进和保障体育市场的健康繁荣发展，根据《中华人民共和国体育法》、《山东省体育市场管理条例》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内利用体育项目或者体育经营场所从事的体育经营活动及其管理。
本办法所称体育项目是指经国际体育组织认定和国务院体育行政部门批准公布的体育运动项目及民族、民间传统体育运动项目。
本办法所称体育经营场所是指用于开展体育经营活动的场地、设施以及其他体育活动场所。
本办法所称体育经营活动的范围是:
（一）体育竞赛、体育表演；
（二）体育健身娱乐、体育康复；
（三）体育技术培训、体育信息咨询、体育中介服务；
（四）体育无形资产的经营开发；
（五）其它体育项目经营活动。
第三条 市、县（市、区）体育行政部门负责本行政区域内的体育市场管理工作。
公安、物价、环保、卫生、工商等行政管理部门应当按照各自职责与体育行政部门共同做好体育市场管理工作。
第四条 各级人民政府应鼓励、支持组织和个人依法开展体育经营活动，积极培育体育市场，发展体育产业，推动全民健身活动，满足群众日益增长的体育需要。
体育市场的管理，遵循培育扶持、放开搞活、正确引导、规范服务的管理原则。
第五条 体育经营活动的经营者对参加体育活动的未成年人，应当加强引导和保护。
体育经营活动的经营者和消费者的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第二章 资格管理
第六条 从事体育经营活动的经营者必须具备下列条件：
（一）能独立承担民事责任；
（二）有必要的资金和相应的设施、设备，有符合规定的名称；
（三）有相应的体育场地并符合安全、消防、卫生等规定条件；
（四）体育器材、设施、设备符合国家规定的标准；
（五）有经过专业培训，取得专业资格证书的经营管理人员及业务指导人员；
（六）法律、法规规定的其它条件。
第七条 从事体育经营活动，依法需要办理治安、消防、卫生等手续的，应当依照有关规定办理，并到工商行政管理部门办理营业执照。
使用《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支弹药从事射击项目经营活动的，应当报请公安部门批准。
举办大型体育表演、体育竞赛、体育经营性活动的治安管理工作，按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定执行。
第八条 体育经营者应当在领取经营执照之日起三十日内，到经营执照核发机关的同级体育行政部门备案，并提供下列材料：
（一）经营活动可行性报告；
（二）经营场所、设施、设备和资金等证明材料；
（三）法定负责人的身份证明，专业技术人员的资格证书；
（四）其他必要的相关材料。
发行体育彩票、体育广告等其它体育经营活动，应按国家、省有关规定办理。
第九条 经营者变更名称、场所、法定代表人或者负责人、经营范围的，应当依法向工商行政管理部门办理变更登记，并依照第八条的规定将变更事项书面告知体育行政部门。
体育竞赛和体育表演的内容、时间和地点不得擅自改变，如确需改变时，应当按照规定提出申请并办理变更手续。
第十条 体育协会、武术院(校)、体育运动俱乐部及企业事业机关跨行业系统举办体育竞赛、体育表演等各类体育经营活动，必须报同级体育行政部门审批备案；举办市级以上的体育经营活动，必须逐级审批备案。
第十一条 任何单位和个人不得接纳无合法经营手续及未经体育行政部门备案的团体或者个人进行体育经营活动。
第三章 经营管理
第十二条 在体育经营活动中，从事体育技能培训、辅导、裁判、救生等从业人员，应当具有体育行政部门或者国家认可的机构颁发的体育专业技术人员资格证书，方可从业。
体育专业技术人员须随着体育专业技术的发展和更新，定期参加体育行政主管部门举办的体育技术培训。
第十三条 举办体育竞赛、体育表演经营活动，应当公布体育竞赛、体育表演的时间、地点、项目和参加比赛、演出的团队。经营者出售的门票数额不得超过体育经营场所限定的人员数量。
第十四条 体育经营活动广告的制作、内容和发布形式，必须符合有关规定。
第十五条 体育技术培训应当注明培训的项目、时间、地点、条件、资质、结果及违约责任并向体育行政部门备案。
第十六条 经营者应当负责维护体育经营场所的秩序，制止不文明的行为。禁止利用体育经营活动进行赌博或者变相赌博，宣扬封建迷信、色情、暴力或者进行其他违法活动。
第十七条 经营者应当保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的服务，应当向消费者作出真实说明和明确警示，并注明和标明正确接受服务以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的服务存在缺陷，可能对人身、财产安全造成损害的，应当立即采取措施，防止危害发生。
第十八条 消费者应当爱护体育经营场所及体育器械、设备，遵守公共秩序，服从工作人员管理。
第十九条 经营者对从事的体育经营项目必须按照价格管理规定实行明码标价，注明收费项目和标准。
第二十条 体育竞赛和体育表演的名称、徽记、旗帜及吉祥物，按照国家有关规定予以保护。任何组织和个人利用上述标志从事活动的，应当征得经营者同意，订立使用合同。
广播电台、电视台转播体育竞赛、体育表演，应当与经营者协商一致， 订立转播合同。
第四章 监督管理
第二十一条 体育市场实行稽查制度。体育行政部门执法人员执行公务时，应当出示行政执法证件，文明礼貌，依法办事，经营者应当主动配合，提供有关材料、不得拒绝和阻碍执法人员依法执行公务。
第二十二条 体育行政部门应当对在体育经营活动中使用的场地、器材标准和性能、活动规则、参与人员执业资格加强监督。
第二十三条 体育行政部门及体育市场执法人员不得有下列行为：
（一）利用职权收受、索取、变相索取财物；
（二）参与经营者提供的娱乐、宴请等活动；
（三）对违反本办法的行为不依法查处。
第二十四条 体育行政部门应当设立并向社会公布举报电话，接到举报必须及时调查处理，并为举报者保密。
第五章 法律责任
第二十五条 违反本办法，不具备从事体育经营活动资格的，由体育行政部门责令其改正，并可处5000元以上20000元以下罚款；情节严重的，由体育行政部门建议工商行政管理部门吊销营业执照。
第二十六条 违反本办法，未书面告知体育行政部门的，由体育行政部门予以警告。
第二十七条 违反本办法第十二条规定的，由体育行政部门责令限期改正，并可处500元以上5000元以下罚款；拒不改正的，由体育行政部门建议工商行政管理部门吊销其营业执照。
第二十八条 违反本办法第十四条规定的，由有关行政管理部门依法予以处罚。
第二十九条 违反本办法第十六条规定，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 违反本办法，侵害经营者合法权益或者经营者提供服务侵害消费者、其他受害人人身、财产权利的，应当依法承担民事责任。
第三十一条 体育市场执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请行政复议，也不提起行政诉讼，又不履行处罚决定的，由做出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第三十三条 本办法施行前已经在本市行政区域内从事体育经营活动的，须自本办法实施之日起60日内，按本办法有关规定，到体育行政主管部门补办手续。
第六章 附 则
第三十四条 本办法自发布之日起施行。
