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美国次贷危机对我国金融监管立法的启示

尹振国


　　美国次贷危机又称次级房贷危机，它是一场发生在美国，因次级抵押贷款机构破产、投资基金被迫关闭、股市急剧动荡引发的风暴。这一风暴迅速席卷全球，演变成全球性的金融危机。分析美国次贷危机发生的原因，我们可以发现，美国次贷市场法律制度上存在着许多缺陷，如金融监管机构的不统一性、信用评级机构的倾向性、结构性信贷工具的不透明性、资本市场信息披露的不完整性等问题。此此金融危机必将引起全球金融监管机构的重现审视：以前的法律制度的缺陷在哪里？怎样处理金融安全和效率两者的关系？

一、美国次贷危机发生的背景

　　所谓的次贷，即次级抵押贷款（Sub-prime Mortgage）,指贷款机构（主要是银行）向信用记录较差的客户发放的贷款。在本次危机中，特指次级房屋抵押贷款。在美国的信用体系下，无信用记录的或者信用记录较差的客户一般很难从正常的渠道贷款，他们只能从次级贷款市场寻求贷款。前几年，美国楼市火热的时候，很多银行或按揭公司为扩张业务，获得更高的报酬，纷纷介入房贷业务[1] 由于该种贷款的信用级别的要求低于普通优惠贷款，其利息比较高，因此其内在的风险也就相应高于普通贷款。
　　上世纪30年代的经济大萧条不仅使美国的经济遭受重创，而且也是许多低收入人群无家可归，于是“让每一个家庭都能在适宜的环境中拥有一个家”，称为美国住房政策的基本目标，并写进了1949年通过的《住房法案》的序言中[2] 在此后的半个多世纪里，美国联邦和州政府不仅通过公共住房信贷、税收减免等政策鼓励人们购房，通过公共住房、住房券等政策让中低收入人群能够租得起房子，甚至还通过合作建房和公有住房等途径来解决国民的住房问题。[3] 在进入21世纪以后，美国政府调整了住房政策，由以往的售、租、合作和共有住房等多种措施并举转向以售为主。这一时期，美国的住宅商品化的程度很高，私人拥有住宅约占98.5%。
　　自美国的网络经济的泡沫破灭和“9.11”事件后，为刺激经济增长，防止经济衰退，美国联邦储备委员会不断地降息，使联邦的基金利率降到了1%，同时鼓励中低收入者买房。这一措施极大地刺激了美国的国内消费特别是房地产消费。中低收入者买房的主要方式是通过银行贷款。但是一般的信贷机构不愿意为中低收入者提供贷款保险，因为他们的偿付能力有限，贷款风险大。这时，政府出面为中低收入者提供贷款保险，一方面降低了银行的风险，同时也让更多的中低收入者买得起房。购房的中低收入者在享受贷款保险的同时，还可以获得税收抵扣、利息优惠等优惠政策。
　　从2001年起到2004年，美国联邦储备委员会一直在降息，从6.5%下降到1%，而利率降到了40年来的最低点，加上优惠的住房政策，美国人的购房热情不断升温，这也迎合了美国的住房政策。这一时期，美国的房价不断上涨，由此催生了次级贷款市场的繁荣，金融机构尽量降低贷款标准，降低借贷者初期偿债负担，甚至出现零首付的现象。金融监管机构也放松了监管。截止2006年，美国次级抵押贷款余额为6000亿美元，占房贷的21%。一般来说，如果房价上涨贷款人可以用不断升值的房屋作抵押，进行再融资或者卖掉房屋偿还次级贷款。但是，如果利率不断上涨、房价下跌，则中低收入者不能偿还房贷，由此引发次贷危机。
　　2004年6月至2006年6月，由于经济复苏，通货膨胀的迹象显现，美国联邦储备委员会连续17次加息。同时，美国的房地产市场开始衰退，房价下降。在利息上升和房价下跌的双重打击下，人们期望用贷款买来的房子再融资以支付原来的贷款也变得不可能了，于是贷款违约率不断上升，最终引发经济危机。由于美国的房屋按揭贷款大多通过证券化后向市场发行，次贷违约风险迅速向外释放并向外传导，终于引发了全球性的金融危机。

二、美国金融监管方面的缺陷

　　美国次贷危机的发生过程显示，“金融体系系统性风险的来源已经发生了变化，规模巨大但缺乏监管的金融衍生产品和结构性产品，以及与这些产品相关却基本上不受监管的特殊目的实体、投资银行、对冲基金等金融机构，都可能引发系统性风险。而为金融市场有效运行而设计的监管、机构风险管理模式、会计准则、产品评级等金融制度，存在严重缺陷。”[4] 具体而言，美国金融监管方面的漏洞和缺陷有：

（一）监管体系分散、政出多门

　　美国作为一个联邦制国家，有着分权制衡的历史传统，金融监管机构也是如此：商业银行的监管权分散在联邦政府和各州政府手中，联邦储备银行监管成员银行、联邦存款保险局监管非联储成员，各州的银行局负责监管州立银行；在美国住房融资体系中举足轻重的房利美和房地美由联邦融资局监督，专司房贷的储贷机构由储贷监管局监管。[4]这容易导致监管盲点、协调困难与监管套利，一些新型放贷机构和评级机构基本上没有法律监管。

（二）法律监管的放松孕育了次贷危机

　　20世纪80年代以来，在自由市场经济政策的影响下，美国兴起了一场以“放松监管”为标志的金融监管法治改革。
　　1980年美国国会通过《存款机构放松监管和货币控制法》，该法取消了抵押贷款的利率上限，容许房贷机构以高利息、高费率向低收入者放贷，以补偿放贷机构的贷款风险。1982年美国国会通过《可选择抵押交易平价法》，规定放贷机构可采用浮动利率放贷和气球式支付。1986年美国国会通过《税改法》，该法案为资产支持证券提供了合理的税收结构体系。1999年，美国国会颁布《金融服务现代化法》，彻底打破了分业经营、分业监管的格局。2000年美国国会通过《商品期货现代化法》，彻底废除了对包括信用违约掉期在内的金融衍生产品的规制与监管。

（三）次贷评级机构难以保持中立性

　　长期以来，信用评级机构以其中立的立场对金融产品做出客观的评级结果，其结果被广大的投资者所接受并作为投资决策的主要依据。但是，这次美国次贷危机发生后，信用评级机构的公信力受到了广泛的质疑。因为信用评级服务是有偿服务，而评级的费用不是有投资者支付，而是有被评级机构即债券的发行者支付。一方面，为吸引更多的客户，评级机构很可能会给其评较高等级的信用评级，从而误导投资者，造成投资者的损失；另一方面，评级机构对于债券发行者所提供的资料并没有进行严格的审核并发现其中的问题。事实上，在这次危机之前，信用评级机构涉嫌将与传统AAA级债券不同的新式及复杂性投资产品评价为AAA级，以此赚取投资银行的费用。著名投资银行美林的分析员在五天之内将全美最大房屋按揭公司美国国家金融服务公司的评级，由“买入”降至“沽出”，在市场对美国次贷危机的真实风险难以估计的情况下，美林分析员突然改口，导致没有股市随之出现暴跌。

（四）贷款机构放松信贷标准

　　美国的房屋贷款机构对此次次贷危机的产生应当承担重大的责任，正是他们在发放贷款的过程中以及在向投资者发行债券过程中实施了一些违规甚至违法的操作行为，直接导致危机的形成。在房贷过程中，房贷机构放松了信贷条件，甚至推出“零首付”、“零文件”等贷款扩张，不查收入、不查资产、贷款人可以在没有资金的情况下购房，仅需声明其收入情况，无需提供收入证明。一些贷款公司甚至编造虚假信息使不合格的贷款人的借款申请获得通过。这使得大量低信用的人获得了大量的贷款，形成了巨大的信贷风险。

（五）信息披露不充分，甚至是虚假披露

　　在激激烈的市场竞争中，为了尽可能地多发贷款赚取利息，贷款机构往往有意不向借贷人真实、充分地披露有关次级抵押贷款的风险，有的甚至使用欺诈手段诱导贷款申请人借款。为了吸引客户，许多银行甚至推出“零文件”贷款方式，即申请人仅需申报其收入情况无需证明也能获得贷款，这导致许多信用十分低的人获得了贷款。

三、美国次贷危机对我国金融监管立法的启示

　　虽然由于我国相对封闭的金融体制，我国国的金融市场并未受到太大的冲击 但是我国目前相似的楼市背景、利率环境，同样酝酿着极大的房贷风险，如果不引起足够的重视，中国金融体系难保不发生类似的危机。在现代市场经济高度发展的今天，经济金融化是必然的趋势，但是金融领域之中所蕴含的巨大风险性、脆弱性、相关性值得我们高度重视。经济越发达，就越需要严格的监管。现代经济是法治经济，除了利用经济手段对金融进行调节外，借助法律手段也是十分重要的。鉴于美国的次贷危机的教训，我们在设计金融法律监管制度时，要注意以下几点：

(一)综合经营，统一监管

　　我们目前金融监管权的主体是“一行三会”，即人民银行、银监会、证监会、保监会。根据金融监管机构的组织机构，金融监管模式可分为分业监管、统一监管、伞式监管等多种类型。我国目前总体上处于分业经营、分业监管状态。分业经营总体上有利于金融的稳健运行，针对不同的经营领域实行相应监管，有利于维护市场的公平竞争，但分业经营也可能限制业务范围，削弱金融机构的竞争力。分业监管有利于分工监管，适应现行的金融机构模式，但会出现政出多门、难以协调统一的问题。从长远的角度考虑，我国可以借鉴英国2000年通过的《金融服务与市场法》FSA的模式，成立独立的国家监管委员会，负责统筹所有的金融监管，取消银监会、证监会、保监会等专业监管机构的独立地位；此外，另设协调部负责协调工作。统一监管模式把原来的各监管机构整合在一起，达到协同效力，提高监管效率，避免监管重复和监管真空。[5]

（二）完善金融创新的相关法律，弥补市场监管的不足

刑法第四十八条第一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这一规定实际包含了三层意思：其一，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，但并不意味着对所有“极其严重”的罪行都应当适用死刑；其二，即使是“罪行极其严重”的犯罪分子，如果不具备“应当判处死刑”的条件，绝不可以对之适用死刑；其三，犯罪分子即使符合“应当判处死刑”的条件，如果属于“不是必须立即执行的”，可以判处“死刑缓期二年执行”。上述三层次的要求相互配合形成了我国死刑的适用标准，从近年来一些案件的处理看，仍有必要从理论上对上述规定再探讨，进一步统一认识。

　　一、关于“罪行极其严重”

　　“罪行极其严重”是死刑适用的实质条件。尽管立法规定在字面意义上似只强调行为的客观危害，但在理解上必须从主客观两方面进行。所谓罪行极其严重，既指犯罪行为对国家、社会和人民的利益危害特别严重，情节特别恶劣，同时也指行为人具有极其严重的主观恶性。客观危害特别严重和主观恶性特别恶劣是互相独立、互相统一的判断罪行是否极其严重的两个方面，两者不能割裂，不能单独作为判断标准。客观危害虽然特别严重，但只要其主观恶性不大，或者说即使犯罪人的主观恶性特别恶劣，但只要其客观危害不算特别严重，就不应判处死刑，尤其不应判处死刑立即执行。

　　从实践看，人们所说某一犯罪行为不太严重、比较严重、严重、非常严重、极其严重，都是在对不同的情形进行比较后得出的结论。所以，“罪行极其严重”的判定，需要经过比较加以确定。笔者认为，在评判“罪行极其严重”而进行比较时，应注意做以下几方面工作：

　　1.历史比较，即将所要评判的犯罪和以往被判处死刑的犯罪进行比较，确保可能判处死刑的犯罪的严重程度不低于以往判处死刑的犯罪的严重程度。进行历史比较的目的，主要是避免随意降低死刑适用标准，导致死刑适用出现大起大落，同时也为了进一步严格死刑适用。

　　2.地区比较，即将所审理的案件与其他地区判处死刑的案件进行量刑平衡，确保适用死刑的案件，在全国范围内考察，罪行都是极其严重的，以此消除各地区间适用标准的差异，促进不同地区间死刑适用的均衡和统一。

　　3.同种罪的个案比较，即将同时决定适用死刑的同一性质的不同个案进行比较。死刑核准工作已由最高人民法院统一进行，且各地法院也大都有将死刑案件集中执行的做法，故可以将同时决定适用死刑的同种犯罪的不同个案进行比较，以确保适用死刑的案件，都是在考虑适用死刑的案件中，罪行最为严重的。

　　4.异种罪的个案比较，即将侵犯相同或类似客体的犯罪行为进行比较，如绑架行为和抢劫行为之间比较，同属危害公共安全的放火、爆炸等犯罪行为的比较等，力求不同性质的犯罪的死刑适用标准，能够相对地保持一致。

　　5.同案的被告人比较，即在共同犯罪中，如果考虑对数个被告人适用死刑，应当将该数个被告人的罪行进行比较，一般只对其中罪行最为严重的被告人适用死刑。

　　概言之，认定“罪行极其严重”，在综合考察犯罪行为的客观危害和犯罪人的主观恶性的基础上，从“极其严重”角度，应当是在对全国的不同地区、不同时期、不同性质的犯罪行为、同种性质的不同个案、共同犯罪中的不同被告人的罪行进行比较后，认为是社会危害最为严重的。

　　二、关于“应当判处死刑”

　　从立法看，刑法已将可以判处死刑的犯罪极其严重情节规定的较为具体，并非触犯了死刑条款的行为都必须判处死刑。所谓应当判处死刑，是指行为在构成“极其严重”的罪行的前提下，因符合法定的情形而应当对行为人判处死刑。“罪行极其严重”与“应当判处死刑”是两个不同层次的概念，前者表明“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，但是对这种犯罪分子不一定都要判处死刑；后者表明犯罪分子所犯罪行虽然极其严重，但是对其判处死刑还必须具有相应的从重处罚情节。

　　从刑法分则条文看，某一犯罪行为在构成“极其严重”的罪行的前提下，符合以下三种情形才能对犯罪分子适用死刑：一是行为人所犯罪行已经构成法定刑为绝对确定死刑之罪，并且不具有法定减轻处罚情节的情形；二是行为人所犯罪行已构成法定刑中挂有死刑之罪，同时具有法定从重处罚情节或者多个从重处罚情节的情形；三是行为人所犯罪行已构成刑法第一百零三条和第四百三十三条规定的“可以判处死刑”之罪，不但“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”，而且还具有其他从重处罚情节的情形。由此可见，一定量刑情节的有无对于认定是否“应当判处死刑”，具有至关重要的意义。

　　按照笔者的理解，对罪行极其严重的犯罪分子判处死刑，应当具有相应的从重处罚情节，并排除减轻处罚情节；如果具有从轻处罚情节，则该情节应显著轻微，不足以对抗从重处罚情节，不足以对行为人从轻处罚，从而依法应当判处死刑。所以，在是否为“应当判处死刑”的认定上，应全面考察案件所具有的各种情节，并针对不同情况，综合分析，审慎判断。

　　1.犯法定刑为绝对确定死刑之罪，只有在案件没有任何法定减轻处罚情节的条件下，才能对犯罪分子判处死刑；如果案件具有法定减轻处罚情节，就不应对之适用死刑。

　　2.除了个别法定刑为绝对确定死刑之罪外，如果对犯罪分子适用死刑，就应当具备相应的从重处罚情节；如果不具备相应的从重处罚情节，一般不能适用死刑。

　　3.如果犯罪分子具备了相应的从宽处罚情节，特别是法定的从宽处罚情节，原则上不判处死刑立即执行；只有在从轻处罚情节显著轻微，不足以对行为人从轻处罚时，才能适用死刑立即执行。如果具备法定减轻处罚情节，则一律不得适用死刑。

　　三、关于“不是必须立即执行的”

　　从刑法第四十八条第一款规定看，所谓“不是必须立即执行的”，是指犯罪分子在罪行极其严重并且应当判处死刑的前提下，还具有从轻处罚情节的情形。也就是说，适用“死缓”的犯罪分子首先必须罪行极其严重和依法应当判处死刑，只不过是因为具有某些从轻处罚情节而可以不立即执行死刑。刑法对应当判处死刑的犯罪有明文规定，但是对于哪些属于“不是必须立即执行”的情况没有明确描述。学界在探讨此问题时也基本持经验立场，即从审判实践经验的角度对有关情况加以综合和归纳，理论上的研讨明显不足。

　　在笔者看来，所谓“不是必须立即执行”的情况，其实质上就是案件所现实具有的从轻处罚情节。并且，在同一案件中，这种从轻处罚情节，是指与“应当判处死刑”的从重处罚情节同时并存的从轻处罚情节，只不过它的重要性相对地（而不是显著地）弱于或数量少于前者而已。详言之，对于法定刑为绝对确定死刑之罪来说，犯罪分子具有的从轻处罚情节，依法虽然不能对抗死刑的适用，但它却是适用“死缓”的理由和依据；而对于法定刑为相对确定死刑（即法定刑中挂有死刑）之罪来说，如果案件不具有从重处罚情节，或者只具有从轻或减轻处罚情节，都不能对犯罪分子适用死刑，当然也就谈不上适用“死缓”的问题。除法定刑为绝对确定死刑之罪外，适用“死缓”的案件，只能是罪行极其严重并且既有从重处罚情节又有从轻处罚情节的案件。对于单纯具有从宽处罚情节的案件，依照法律根本就不能适用死刑；如果犯罪分子被判处死刑，也就意味着案件必然存在着从重处罚情节。

　　因此，认定“不是必须立即执行的”的依据，就是与从重处罚情节并存的从轻处罚情节。也就是说，从定量分析的角度，对罪行极其严重的犯罪分子，只有在从重处罚情节的分量或数量，相对重于或者多于从宽处罚情节的场合，才会发生“应当判处死刑”而又“不是必须立即执行的”问题。所以，同从重处罚情节并存的从轻处罚情节，是宣告“死缓”的唯一根据。正因为存在从宽处罚情节和从重处罚情节并存的情况，法官在裁量刑罚时应在对量刑情节进行定性分析的基础上引入定量分析，即在对量刑情节的性质及其法律意义进行综合衡量的基础上，理性评价每个量刑情节对处罚轻重的影响力，做到心中有“数”，从而依法、科学、公正地量刑。


（作者系中国应用法学研究所博士后）