矿产资源整合并购交易方式的法律解析（一）
蔡英杰
“并购”一词在我国的现行法律规定上并没有明确的界定，而且在实践中“并购”也没有单一固定的模式。鉴于，国家相关部委最近多次提到要在全国矿产资源领域内推广山西省煤炭资源整合的经验，从法律以及当前实践的角度对“并购”及其交易模式进行系统地分析研究是十分必要的，而且对于将来各地参与矿产资源整合的企业具有较强的借鉴意义。
如前章所述，律师在完成最终的尽职调查之后，会发给客户一份尽职调查报告，就尽职调查项目的所有相关法律问题罗列出来，并进行法律风险的分析，并提出具体可行的合法操作方案。不过，由于每个项目都是个案，必然存在特殊性，因此尽职调查报告内容的侧重点也会有所不同。通常情况下，客户将会视前期非通过法律尽职调查报告方式所获信息的详略以及同目标公司或者目标公司股东初步谈判的结果，决定到底是法律尽职调查报告与交易方案的先后顺序。
以并购项目来说，如果客户通过其他途径，包括但不限于同目标公司或者目标公司股东谈判，财务尽职调查等，可以衡量出不同收购交易方式之间的时间流程，收购费用，政府手续等之间的差异，那么客户可能会在找律师做尽职调查报告之前就已经决定了并购交易的具体方案，然后安排律师依照拟采用的方案做尽职调查。
不过，现实中，往往是客户通过前期的各种途径无法判断出目标公司的真实状况，进而无法决定具体的并购交易方案。因此，客户需要在律师出具的法律尽职调查报告（可能加上财务顾问出具的财务报告以及专业咨询公司初具的业务尽职调查报告）的基础之上，再行决定到底采用何种并购交易方案。即便客户在做法律尽职调查报告之前已经拟定了并购交易方案，但是这个交易方案毕竟是拟定的，存在很大程度上的不确定性，主要是因为律师在做法律尽职调查过程中，往往能够发现对并购交易方案产生决定性影响的法律风险，而这些很可能是客户在法律尽职调查之前无法预知的。鉴于这种情况，本书将法律尽职调查部分放在了并购交易方案部分的前面，这也是更符合实践逻辑的。
如前所述，通常情况下，律师往往会将所有法律意见，包括但不限于已有风险分析、潜在风险提示、风险规避和解决，并购交易方案确定等内容。不过，律师毕竟不是客户本身，不能提客户做出实质性决定。因此，客户会在阅读律师法律尽职调查报告作出自己的决定。实践中，如果有必要的话，客户也会要求就并购交易方案的确定再次出具专门的法律意见书，主要是列出客户在本次交易中可以选择的几种并购方案，然后从不同角度分析每种方案之间的差异，侧重比较不同方案之间对于整个并购项目顺利进行的优势和劣势，最终从法律的角度得出一种结论，建议客户选择何种方案。本章将详细阐述一下基本的并购交易类型，对矿产资源过程中出现的各种并购交易方案进行简要评析，并以收购山西某国有矿山企业为例，深入介绍整个收购流程中需要注意和解决的法律问题。
第一节 并购的定义、动机及影响因素
一、 并购的定义
（一） 并购——一个难以定义的概念
到目前为止，不管是从理论上还是实践中，“并购”并没有一个固定的为各界所能共同接受的定义。究其原因，主要是由于任一“并购”项目都是一个系统工程，其中会涉及诸多领域，比如经济，法律，人力资源等等，而处在不同领域就会导致有差异化的视角，因此“并购”一词势必难以形成一个为不同领域内人士共同接受的概念。
对此，张新博士在其著作中曾经有过如下论述：在谈及并购活动时，理论界和实务界经常使用一系列相互关联而又彼此区别的名词和术语，例如：收购、合并、兼并、资产重组、重组、重整、接管等。这些概念在内涵和外延上均有不同程度的重叠和交叉，无论是从法律、经济学理论角度，还是从并购实务角度，目前对这些概念的定义都没有形成精确和一致，从而造成了并购重组相关概念使用的混乱[1]。鉴于此，我国法律对于上述诸多术语也没有明确而统一的界定，这给法律实务工作者从事并购实务带来很大难度，对此，本书在下一节将展开专门论述。
（二） 经济学家的观点
尽管如此，不同领域内的学者还是试图从理论上对“并购”作出解释。例如，有经济学者，企业并购时市场经济发展到一定程度的必然现象，是资本运营的一种方式。美国诺贝尔经济学奖获得者乔治?斯蒂伯格岑也曾经说过：一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨额企业是现代经济史上的一个突出现象。还有的经济学家站在企业发展模式的角度进行分析，认为企业的发展存在内部扩张与外部扩张两种模式，而并购就是企业外部扩张手段之一。
（三） 法律研究者的观点
此外，从法律的角度来讲，不同研究者对“并购”的阐述也不尽相同。例如，实务型学者张远堂吸取了经济学的养分，将“并购”视为公司对外的方式之一，具体是指投资公司通过对业已存在的目标公司实行股权并购或者资产并购，使投资公司成为目标公司的控股股东或者接管目标公司的资产和业务的投资行为，而且认为并购投资是公司对外投资的最基本方式[2]。
根据学者刘澄清的观点，“并购”指公司的兼并和公司收购，他们并非同一概念。公司兼并（merger of company）指经由转移公司所有权的方式，一个或多个公司的全部资产与责任都转为另一公司所有，这样，一个或一些原有的公司（即被兼并方）消失了。接受其资产与责任的公司即兼并方以自己的名义继续运作下去。公司收购（Acquisition 或Takeover）指一个公司经由收买股票或者股份的方式，取得另一公司的控制权或管理权，另一公司仍然存续而不必消失。在实践中，收购与兼并又合并简称为“并购”，在许多情况下，它们是并用的[3]。
学者唐清林则对兼并、收购和合并进行了区分，从而认为并购（merger and acquisition ，M&A）是兼并、收购和合并三个词语的统称，具体是指一个企业购买其他企业的全部或部分资产或股权，从而影响、控制其他企业的经营管理，其他企业保留或者消灭法人资格[4]。
（四） 权威词典的解释
《布莱克法律大词典》对“Merger”的定义如下：一个事物或权利被另一个事物或权利混合或吸收，一般说来，其中一方没有另一方尊贵或重要，不重要的一方将不再存在。在公司法中，它是指一个公司被另一个公司吸收，后者继续保持它的名称和地位，以及所获得的前者的责任、财产和义务、特权、权利等。而被吸收的公司则不再以一个独立的商业实体而存在。很明显，该定义只是对“吸收合并”的界定，如果作为“并购”一词的概念界定，则过于狭窄。
根据《新大不列颠百科全书》，Merger是指两家或更多的独立企业或公司组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司吸收一家或更多的公司。一项兼并行为可以通过以下方式完成：用现金或者证券购买其他公司的资产；购买其他公司的股份或股票；对其他公司的股东发行新股票，以换取所持有的股权，从而取得其他公司的资产和负债。
事实上，不论是从经济学角度还是法学角度，学者处于行文的需要，都会对“并购”作出一个暂时语境体系下的界定，这在一定程度上决定了“并购”一词不可能存在一个完美的定义，这也是为什么提及“并购”时，学者们会使用一系列近似而又不完全相同的术语来描述各种市场行为。张新博士认为，这些市场行为必然存在一定的共性，而且这些市场行为用并购重组来指称的主要原因为：1、这些市场行为都是企业经营过程中发生的非经营性或非正常性的重大变化；2、这些市场行为都包含企业股权控制的重大变化或者资产结构的重大变化[5]。
因此，无论从哪个角度来界定“并购”一词，究其实质，不能否认“并购”涉及一个企业取得另一个企业的财产、经营权或股权，并使一个或多个实体直接或间接对另一个或多个实体形成支配性的影响。所以，“并购”一词宜根据上述提及的各种市场行为做一个比较宽泛的界定。笔者认为，“并购”是指引起企业股权和或资产规模或组合方式发生重大变化的各种经济行为的统称，主要形态是兼并和收购。按照张新博士的观点，“并购”涵盖收购、吸收合并、重组、商业联盟、剥离、分立、破产、清算、退市、重整等诸多概念。
二、企业并购动机
并购的动机是指并购的动力及原因，并购的效应是指并购所能达到的效果和反应。二者紧密联系，一个成功的并购就是并购的效应能与并购交易双方的并购目标完全一致。
关于印发哈密地区规范性文件备案审查办法的通知
新疆维吾尔自治区哈密地区行政公署
哈行署发〔2006〕109号
关于印发哈密地区规范性文件备案审查办法的通知
各县（市）人民政府，地区各委、办、局：
《哈密地区规范性文件备案审查办法》已经2006年第9次行署办公会议研究同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
二○○六年十一月二十四日
哈密地区规范性文件备案审查办法
第一条 为加强对地区规范性文件的监督和管理，保证法律、法规、规章和政策的正确实施，维护社会主义法制和政令的统一，促进行政机关依法行政，根据《新疆维吾尔自治区行政机关规范性文件备案规定》、《哈密地区行政公署工作规则》及其它有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称行政机关规范性文件，是指各县（市）人民政府和地区各行政部门、具有行政管理职权的法律法规授权的组织依照法定权限和程序制定的，涉及公民、法人和其他组织的权利、义务，在一定时期内反复适用，在本行政区域内具有普遍约束力的行政文件。
第三条 地区行署是县（市）人民政府、地区行政部门（单位）规范性文件的备案机关。
县（市）人民政府、地区各行政部门和具有行政管理职权的法律法规授权的组织制定的规范性文件由制定机关报地区行署备案。
两个或者两个以上部门（单位）联合制定的规范性文件由主办部门（单位）负责报送。
金融、税务、外汇管理、工商、质量技术监督、食品药品监督、国土资源等实行垂直管理的部门（单位）制定的规范性文件，报上一级主管部门备案，同时报送地区行署。法律、法规另有规定的从其规定。
第四条 地区行署法制工作机构具体负责规范性文件的备案审查和监督管理工作。
县（市）人民政府、地区各行政部门（单位）的法制工作机构（办公室）具体承办规范性文件的报送备案工作。
第五条 规范性文件备案审查坚持有件必备、有备必审、有错必纠的原则，确保规范性文件合法有效。
第六条 规范性文件应当自公布之日起10日内，按第三条规定报送备案审查。
第七条 报送规范性文件备案，应当提交民汉文正式文本、制定说明各5份，备案报告、相关依据或者材料各1份，同时报送规范性文件电子文本。
第八条 报送规范性文件备案，符合本办法第二条、第七条规定的，地区行署法制工作机构应当予以备案审查登记；不符合第二条规定的，通知制定部门（单位）不予备案审查登记；符合第二条但不符合第七条规定的，通知制定部门（单位）补正后重新报送备案。
第九条 经备案登记的规范性文件，由地区行署定期公布文件目录。
编辑规范性文件汇编，应当以公布的规范性文件目录为准。
第十条 地区行署法制工作机构对报送备案的规范性文件，就下列事项进行审查：
(一)是否超越法定权限；
(二)是否与法律、法规、规章及自治区人民政府和地区行署的规范性文件相抵触；
(三)涉及公民、法人和其他组织的权利义务的内容是否合法、合理、适当，依据是否充分；
(四)规范性文件之间对同一事项的规定是否一致；
(五)是否违反法定程序。
第十一条 地区行署法制工作机构审查报送备案的规范性文件，需要制定部门（单位）说明情况的，制定部门（单位）应当在规定期限内予以说明；需要征询有关行政部门（单位）意见的，有关部门（单位）应当在规定期限内予以答复。
第十二条 审查中发现报送备案的规范性文件不符合有关要求的，分别按照下列规定处理：
(一)规范性文件超越制定部门（单位）法定权限，同法律、法规、规章相抵触或者内容不适当的，提出限期改正建议；逾期不改正的，报请地区行署予以撤销；
(二)不同部门（单位）制定的规范性文件之间有矛盾的，应当进行协调，协调不一致的，提出处理意见，报地区行署决定；
(三)规范性文件违反制定程序或者不符合行文规范的，建议制定部门（单位）限期处理。
经审查发现规范性文件有违法或者不当规定，继续执行可能造成严重后果的，在制定部门（单位）改正之前，地区行署法制工作机构应报请地区行署，作出暂停执行该规范性文件部分或者全部内容的决定。
第十三条 公民、法人或者其他组织发现规范性文件与法律、法规、规章相抵触，或者规范性文件之间存在矛盾的，可以向制定部门（单位）或者向地区行署法制工作机构提出书面建议。
制定部门（单位）或者地区行署法制工作机构应当予以核实，并按照规定程序处理。
第十四条 地区行署法制工作机构对报送备案的规范性文件应当自收到本办法第七条所列材料之日起20日内，将审查意见书面通知制定部门（单位）并报地区行署。
不符合规定的，地区行署法制工作机构已提出改正建议的，制定部门（单位）应当自收到通知之日起15日内自行改正，并书面答复处理结果。
符合规定的应当予以备案登记。
第十五条 县（市）人民政府、地区各行政部门（单位）应当于每年第一季度，向地区行署报告上年度规范性文件备案情况，并抄送地区行署法制工作机构。
县（市）人民政府、地区各行政部门（单位）应当每半年清理一次自行制定发布的规范性文件，并将清理结果抄送地区行署法制工作机构。
第十六条 地区行署法制工作机构应当加强对规范性文件报送备案情况和备案审查情况的监督检查，督促规范性文件的制定部门（单位）履行本办法规定的职责。
第十七条 规范性文件制定机关不报送或者不按时报送备案的，按照《哈密地区行政执法过错责任追究实施办法》的有关规定进行责任追究。
第十八条 地区行署制定的规范性文件由地区行署办公室、法制工作机构按照自治区人民政府的规定，负责向自治区人民政府、地区人大工委报送备案。
第十九条 各县（市）人民政府应当根据自治区人民政府的规定和本办法规定，结合本县（市）实际情况，制定规范性文件备案审查办法。
地区各行政部门（单位）应当根据自治区人民政府的规定和本办法规定，结合上级行政机关的要求，制定本部门（单位）的规范性文件备案审查办法。
第二十条 本办法由地区行署法制办公室负责解释。
第二十一条 本办法自2007年1月1日起施行。
