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一起名为联营实为借款案引发的思考/高雅巍

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 08:11:56  浏览:9705   来源:法律资料网
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一起名为联营实为借款案引发的思考
高雅巍

  1996年6月,A公司与B公司签订两份协议书,一份协议书规定:双方合作经营C公司,A公司借给B公司40万元,C公司注册资本为50万元,由B公司出资,经营期限为10年,B公司负责生产,并与A公司共同进行财务管理;自C公司领取营业执照一年半内,B公司将全部借款本息偿还A公司,此后A公司每年享有纯利的20%,直至注册期满。另一份协议书规定:A公司与B公司合作经营C公司,C公司投资总额为50万元,由B公司出资,其中现金40万元、工业产权10万元;A公司参与合作经营及管理,每年分配公司纯利20%;C公司实行董事会领导下的总经理负责制,董事会共5人,A公司2人,B公司3人;A公司负责办理向有关部门申请批准、注册、领取营业执照,参与公司财务管理,协助B公司进行厂房改造;B公司负责提供生产资金及生产技术,负责生产管理及市场经营。合同签订后,1996年8月,A公司在工商机关办理了企业登记,因与C公司重名,登记的名称是D厂,注册资金为40万元,D厂的组建单位为A公司,经济性质为集体所有制。1996年8月19日,审计所验资报告确认A公司为组建D厂提供资本40万元。1997年10月,A公司与B公司签订一份协议书,对原合同作进一步强调,规定:为扩大经营项目,A公司的40万元,以长期借款方式投入B公司,资金使用期限为5年,B公司每年给付A公司15万元资金回报。现A公司因B公司未依约履行还款义务提起诉讼,要求B公司归还借款40万元。
  一审法院认为,双方虽规定借款事宜,但综合考虑合作协议书内容,应确认双方法律关系的性质是合作。A公司在办理注册时违反合同约定,属违约行为。此违约行为的法律后果,在于双方并未实际发生借款行为,故判决驳回原告A公司的诉讼请求。A公司不服,以原诉理由上诉。二审法院认为:A、B公司双方所签协议性质是名为联营实为借贷,其实质为规避法律,双方当事人本意是履行借款协议,但A公司的注册行为产生的法律后果改变借款合同性质产生新的法律关系,使其与B公司之间并未实际形成借贷关系,故二审判决维持原判。
  笔者认为,此案有几个问题值得思考:
一、本案中A、B公司的行为是企业之间的资金拆借还是债权性投资
  企业之间的资金拆借,属企业之间互通有无的行为,在企业的帐务处理上一般以流动负债处理,登记到企业的其他应付款中。而本案中,A公司借款给B公司,是为了获取很高的投资回报,在B公司的企业资本构成上,应属权益性资本,在企业的长期应付款帐面上反映。这一点,我们从双方合意就可以了解。当事人的动机很明显,A公司借款给B公司是一种债权性的投资行为,协议中约定的不是一个单纯利息的问题,是一个投资回报的问题。资本的本性就是获取利润的,A公司有富余的资金,投资到B公司,B公司之所以接受很高的资金成本,在于其认为他的投资项目将来的投资收益率会高于资金成本率。而且也不能认定A公司只分利润不担风险,合同约定的纯利的20%就是一个或有收益:当B公司无纯利时,A公司就无利润可分了,这显然是投资风险。因此,A公司的行为是企业的债权性投资行为。
二、双方合意是否应得到法律保护
  如果A公司的投资行为可以认定是一种债权性投资行为,那资本的本性是获取利润,投资回报是没有上限的,应理解为资本向收益最高的方向流动。依此观点,本案双方当事人的利润约定是其真实意思表示,应该予以保护的。
三、合法的注册行为是否可以改变合同性质
  A公司依协议去注册,工商局仅对形式进行审查,此工商登记与协议内容不符,是否可以改变协议内容,且1997年的另一份协议书也证明了双方仍依协议在履行,A公司的注册行为确有违约,但综合考虑当事人的真实意思,不能改变A公司对B公司债权性投资的事实。所以投资领域有着较复杂的问题,仅用单纯的合法形式来判断事实是否存在显然不当。如果我们假定双方合作直到破产清算,B公司此时凭合同主张对D厂的所有权,法律没有理由不支持。所以既然明知是规避法律,就要按问题的实质来处理。
  四、合法的形式是否表明不要承担法律责任
  本案认定过程中,法官一个难以回避的问题就是工商局的工商注册档案,因为这是一个合法的形式。然而合法的形式是否表明可以不承担法律责任呢?笔者认为,在市场经济中,当法律落后于形势的发展时,法官应从立法精神、立法原则和有利于维护市场经济秩序的角度出发裁判。
  
  (作者单位:北京市第一中级人民法院)
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广州市公路路政管理条例

广东省人大常委会


广州市公路路政管理条例
广东省人大常委会


(1994年1月20日广州市第十届人大常委会第六次会议通过 1994年4月30日广东省第八届人大常委会第八次会议批准 1994年5月30日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 机构与职责
第三章 路产管理
第四章 不准建筑区管理
第五章 奖 惩
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强公路路政管理,维护公路路产不受侵占和破坏,保证公路完好畅通,适应经济和社会发展,依据国家公路管理的有关规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本市行政区域内的国道、省道、县(市)道、乡(镇)道的路政管理适用本条例。
第三条 公路路政管理是指为保护公路、公路用地、公路设施(以下统称路产)和对公路两侧的不准建筑区所进行的行政监督管理。
第四条 路产受国家法律保护,任何单位和个人均不得侵占和破坏。
第五条 广州市公路局是本市公路路政管理的主管部门,其公路路政管理机构负责本条例实施。
城建、规划、国土、公安、工商、环卫等部门应依照各自职能,协助做好路政管理工作。

第二章 机构与职责
第六条 公路路政管理实行分级管理。
市公路路政管理机构负责国道管理,并对省道公路设施负责规划和建设。
区、县级市公路路政管理机构按分工负责省、县(市)、乡(镇)道管理,对县(市)、乡(镇)道公路设施负责规划和建设。
第七条 公路路政管理机构的主要职责是:
(一)宣传、贯彻执行国家公路管理法律、法规;
(二)完善公路产权的登记手续,建立公路档案;
(三)负责交通标志、标线、绿化的设置和管理;
(四)保持路况良好,组织人员排除突发的危险路况;
(五)维护公路养护、施工作业现场的正常秩序;
(六)监督管理路产和不准建筑区;
(七)查处各种侵占、破坏、污染路产行为;
(八)法律、法规赋予的其他职责。
第八条 公路路政管理人员行使下列职权:
(一)上路巡查,依法纠正、制止、查处路政管理范围内乱建、乱挖、乱倒、乱占、乱采伐、乱堆积、乱摆卖等行为;
(二)对污染、损害路产的车辆,可暂扣交通管理部门核发的证照或责令其暂停行驶,在指定地点停放,接受处理;
(三)为处理违反公路管理法规的行为,向有关单位和人员询问、取证,查阅有关文件、档案、资料和原始凭证;
(四)法律、法规赋予的其他职权。
第九条 公路路政管理人员执行公务时,应按国家规定统一着装,佩戴统一标志,并持有效证件。路政巡查车辆应设置统一标志、警示灯。

第三章 路产管理
第十条 在公路及公路用地范围内禁止下列行为:
(一)车辆装载的货物触地行驶、漏撒污染及其他损坏路面的;
(二)在非指定路段试刹车的;
(三)占道经营维修、摆摊设档、乱停乱放车辆的;
(四)倾倒余泥、渣土及垃圾的;
(五)打谷晒粮、堆放杂物、排放污水、积肥制坯、放养牲畜、种植农作物的;
(六)设置棚屋、厕所、加油站、广告、招牌及其他建筑物、构筑物的;
(七)挖沟、打穴、截水冲路和利用桥涵、水沟筑坝蓄水、设置闸门的;
(八)填埋、损坏排水沟、路树、花草的;
(九)其他损害路产的。
第十一条 不得盗窃、毁坏、涂改或擅自移动标语牌、交通标志、界桩等公路设施。
第十二条 在公路两侧、公路隧道上方及四周各两百米范围内,以及公路大中型桥梁、渡口码头上下游各两百米范围内,不得进行爆破采石、挖矿、挖沙,修筑堤坝,压缩或拓宽河床。公路路政管理机构如确需扩大保护范围,应报经市人民政府批准。
第十三条 下列行为必须报公路路政管理机构批准:
(一)履带车、铁轮车和其他有损公路路面的车辆在公路上行驶;
(二)超过限高、限宽、限长、限载标准的车辆通过公路、桥梁、隧道和渡口码头;
(三)在公路及公路用地范围内设置各种灯饰、标志、牌坊、牌架以及信号灯等设施;
(四)砍伐路树、铲除花草;
(五)开设与公路连接的交叉道口。
上款第(二)、(五)项规定的行为,在批准前应征询公安交通管理部门的意见。
第十四条 占用或利用路产,修建跨越、穿越公路的各种桥路、渡槽及管线等工程设施,按下列规定办理:
(一)修建工程的方案必须符合公路发展规划和技术标准,并报规划部门、公路路政管理机构共同审定;
(二)修建工程方案经批准后,建设单位须在施工前,到公路路政管理机构办理手续,并签订协议。
施工作业影响交通安全的,还须经公安交通管理部门审批。
修建单位应缴纳损坏路产的赔偿费和占用公路费。
第十五条 经批准在公路上进行施工作业的单位和个人,须设立明显警告标志,夜间悬挂警示红灯,并派员在现场指挥疏导交通。
第十六条 公路改建后遗留的旧路、旧桥、旧渡口码头按以下规定处理:
(一)在不准建筑区以内的,继续作为公路规划建设用地管理,保留其产权。需要临时占用的,应向公路路政管理机构办理手续;
(二)在不准建筑区以外的,可依法用以换取公路部门新建公路设施所需要征用的土地;需要改变用途的,向土地管理部门办理变更手续;如失去使用功能需报废的,经公路主管部门审核批准,按《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理手续。变更或报废手续未办妥前,任何单位
和个人不得占用;
(三)属战备用途的,按国家有关规定管理。

第四章 不准建筑区管理
第十七条 本市行政区域内的公路,从公路两侧边沟外缘起计算,国道各不少于二十米,省道各不少于十五米,县(市)道各不少于十米,乡(镇)道各不少于五米以内区域为不准建筑区。由路政管理机构设立区域界桩,负责监督管理。
第十八条 任何单位和个人均不得在不准建筑区内建设各种建筑物、构筑物。
第十九条 对在不准建筑区内的原有建筑物、构筑物等设施,按以下情况分别处理:
(一)1980年5月7日前按规定经批准修建的,因公路扩建、改建需要拆除时,给予补偿;未经批准的,不予补偿;暂时不拆的,不得重建、扩建或加层;
(二)1980年5月8日后,不按当时规定修建的,应予拆除,不予补偿;
(三)因公路建设而被划入不准建筑区内的建筑物、构筑物等设施,原已经批准的,拆除时,给予补偿;未经批准的,不予补偿;暂时不拆的,不得重建、扩建或加层。
第二十条 在不准建筑区内,如需要修建各种管线或桥梁等设施的,按本条例第十四条的规定程序办理。
第二十一条 在公路两侧建设开发区或其他项目,如需在不准建筑区内填土的,填土标高应低于公路路肩外缘标高;设置独立排水系统或分隔墙带,不得填埋公路排水沟或将水排入公路。
第二十二条 公路穿越村镇的,当地人民政府进行村镇规划、建设和管理时,应服从本条例的规定。

第五章 奖 惩
第二十三条 有下列情形之一的,由各级政府或公路管理部门予以表彰和奖励:
(一)举报违反本条例行为有功的;
(二)制止损害路产有成效的;
(三)执行本条例成绩突出的。
第二十四条 有下列行为之一的,由公路路政管理机构处罚:
(一)违反本条例第十条第(四)项规定的,责令其立即清除所倾倒的余泥、渣土、垃圾,并按每倒一车,处以1000元以上5000元以下的罚款;
(二)违反本条例第十条第(五)项规定的,应责令其限期改正、恢复原状,并处以100元以上500元以下的罚款;

(三)违反本条例第十条第(一)项、第十一条、第十三条第(一)、(二)项规定的,处以1000元以上3000元以下的罚款,造成损害的,按规定赔偿;
(四)违反本条例第十条第(二)、(三)、(六)、(七)项、第十二条、第十三条第(三)、(五)项、第十四条、第十六条、第十八条、第二十条、第二十一条规定的,应责令其停工、停业、限期拆除,恢复原状,赔偿经济损失,并处以2000元以上10000元以下罚款,
造成损害的,按规定赔偿;
(五)违反本条例第十条第(八)项和第十三条第(四)项规定的,除按规定赔偿外,并按每损害一棵树或一平方米花草,处以100元以上500元以下的罚款。
第二十五条 违反本条例第十五条规定的,公路路政管理机构责令其限期改正,并对其责任人处以200元罚款;造成他人损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条 对公路路政管理机构的行政处罚不服的,可在接到处罚通知书之日起七天内向其上一级主管部门申请复议,上一级主管部门应在六十天内作出复议决定,如对复议决定不服的,可在接到复议决定书之日起十五天内向人民法院起诉,期满不申请复议、起诉,又不执行的,由
作出处罚的单位依法强制执行或申请人民法院强制执行。
复议或诉讼期间,不中止行政处罚决定的执行。
第二十七条 对执行公务的路政管理人员刁难、围攻、殴打等行为,应当给予治安管理处罚的,由公安部门按《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第二十八条 公路路政管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或其上级部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十九条 本条例下列用语的含意是:
(一)公路:是指经公路管理部门验收认定,并投入一定费用养护管理的,能行驶汽车并具有一定技术标准的公共道路。包括公路的路基(路肩、路沿、分隔带、边坡等)、路面、桥梁、涵洞、隧道。
(二)公路用地:是指公路管理部门已征用的用于公路建设的土地或公路两侧边沟外缘不少于一米的土地。
(三)公路设施:是指公路两侧的排水系统(边沟、天沟、暗沟、跌水沟等),各种交通标志、标线、交叉道口、界桩、界碑、里程碑、百米桩、测桩、边线轮廓标、渡口码头、船舶、路树、花草、苗圃、安全护栏、通信设施、检测及监控设施、养护设施、养护施工材料、桥梁及隧道
设施、收费站、桥守房等设施。
第三十条 本条例有关损害路产的经济赔偿标准,由市人民政府规定。
第三十一条 除国道、省道、县(市)道、乡(镇)道以外的其他公路路政管理,可参照本条例执行。
第三十二条 本条例自公布之日起施行,1990年10月9日市人民政府颁布的《广州市公路路政管理规定》同时废止。



1994年5月30日

绍兴市企业劳动人事工资分配和社会保险制度改革实施办法

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市人民政府令第2号


  现发布《绍兴市企业劳动人事工资分配和社会保险制度改革实施办法》,自发布之日起施行。

    代市长 鲁志强
       一九九三年五月十三日
绍兴市企业劳动人事工资分配和社会保险制度改革实施办法

  第一条 为贯彻实施国务院关于《全民所有制工业企业转换经营机制条例》和《浙江省全民所有制工业企业转换经营机制实施办法》,切实转变政府职能,加速企业经营机制转换,增强企业活力,把企业推向市场,使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的法人和市场竞争的主体,结合我市实际,特制定本办法。
  第二条 企业根据生产经营需要,依照法律法规,自主决定招收职工的时间、条件、方式和数量,劳动部门不下达招工计划,不审批招工简单,不办理录用手续。企业录用职工后到当地劳动部门办理劳动合同签证和核发《劳动手册》、《职工养老保险手册》,按规定缴纳养老保险基金。
  第三条 企业招收新职工,应遵循先城镇、后农村,先当地、后外地的原则。经劳动部门同意,可以招收不迁户粮的农民、外地合同工、轮转工、季节工等。
  第四条 持蓝印户口的待业人员,在招工就业、劳动报酬、福利待遇、养老保险方面与城镇待业人员享受同等待遇。
  第五条 企业自主确定用工形式,推行全员劳动合同制,条件暂不具备的可先在企业内部实行劳动合同化管理。实行全员劳动合同制的企业,职工应与企业签订劳动合同,明确双方的责任、权利和义务。劳动合同经当地劳动争议仲裁部门鉴证,企业和职工必须严格遵守履行。任何一方解除劳动合同,必须提前一个月通知对方,再按规定程序办理解除劳动合同手续。
  第六条 企业对管理人员和专业技术人员实行聘用制,实行公开考核,竞争上岗,择优聘用;可以从生产服务人员中选聘管理人员和专业技术人员,管理人员和专业技术人员也可以到生产服务岗位上工作,待遇按聘用岗位享受。
  企业应建立各级行政管理人员和专业技术人员的任免(聘任、解聘)、评议等工作程序和民主监督制度。
  第七条 对不能组合上岗的职工,企业可以采取培训、试岗、待业的办法。
  第八条 企业富余人员坚持以内部消化为主,社会调剂为辅的原则,多渠道、多形式予以安置,提倡企业以开辟新的生产经营门路或兴办第三产业安置富余人员。为安置富余人员兴办的独立核算、属第三产业的企业,经批准可给予减免产品税、增值税、营业税和所得税的照顾。
  第九条 允许富余人员停薪留职和自谋职业。停薪留职人员与原单位签订有关协议,缴纳基本养老金,可以连续计算缴费年限。富余人员自谋职业开办资金确有困难,经劳动部门核准后,可按规定将其待业后应享受的待业救济金一次性支付给本人。
  第十条 对接近退休年龄(离真正退休年龄不足五年)难以坚持正常工作的,经本人申请,企业批准,可以“离岗退养”,待达到国家法定退休年龄时,再办理正式退休手续。“离岗退养”职工属企业在册职工,企业应按规定缴纳养老保险费,其缴纳年限可连续计算。
  第十一条 企业要加强劳动管理,在严格定员定额的基础上,可采用考评竞争、择优上岗等方式,优化劳动组合,搞好劳动力的合理管理。
  第十二条 坚持培训、考核、使用、待遇相结合的激励机制,加强职工培训,建立健全面向市场、符合经济发展和企业生产需要,多层次多形式的职业技术培训体系。
  第十三条 企业有权根据生产工作需要,自行确定和调整内部机构设置和人员编制。
  第十四条 企业可根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》,结合实际制订厂规厂纪,经职工代表大会讨论通过后实施。
  第十五条 企业可以依法解除劳动合同和辞退、除名、开除职工。但不得违反有关法律法规,随意辞退、开除职工,随意解除劳动合同,侵害职工的合法权益。
  第十六条 职工流动可不受原所有制身份的限制。对参加同一养老保险机构的企业之间的职工流动,由企业自行决定,不再办理其他审核报批手续。凡经流动的职工,均需签订劳动合同,并办理鉴金手续和接转养老保险关系。
  第十七条 企业必须坚持工资总额的增长幅度低于经济效益的增长幅度,职工平均实际工资增长幅度低于劳动生产率增长幅度(以下简称“两低于”)的原则,按照不同类型的企业采取不同的调控办法。
  第十八条 凡经批准的股份制企业、中外合资企业,可自主确定工资总额。
  第十九条 转换经营机制试点企业,仿“三资”企业、投入产出总承包和“税利分流”等试点企业,根据“两低于”的原则,可自主确定工资总额。
  第二十条 实行承包经营责任制的企业,仍实行工资总额与经济效益挂钩(以下简称工效挂钩)的办法,工资总额按经济效益和挂钩比例浮动,原则上上不封顶,下不保底。
  第二十一条 实行“两低于”和工效挂钩的企业,职工的全部工资性收纳入挂钩的工资总额,随企业的经济效益浮动,逐步取消挂钩总额之外的提取工资项目,同时,调整挂钩工资总额基数。
  第二十二条 实行工资总额包干的企业,按工资总额包干数提取工资并自主使用,增人不增工资,减人不减工资。
  第二十三条 企业内部的工资制度和分配形式,均由企业自主决定,可以实行岗位技能工资制,也可以实行计时工资、计件工资、定额工资、质量工资、提成工资等。企业内部分配应向科技人员以及苦、脏、累、险一线岗位倾斜。
  第二十四条 企业可以制定职工晋级增薪、降级减薪的办法、条件和时间,自主决定工资奖金的分配档次。政府有关部门不再对企业提出发放奖金和晋级增薪的要求。
  第二十五条 厂长晋升工资应当报企业主管部门或企业董事会审批。企业主管部门和董事会可以按企业经济效益情况确定厂长的工资待遇。
  第二十六条 调入企业人员`再次就业人员以及复员、退伍、转业军人、大中专毕业生、技校毕业生的工资,由企业根据现行有关规定自主决定。
  第二十七条 企业应当每年从工资总额的新增部分中提取不少于是10%的数额,建立工资储备基金,工资储备基金累计达到本企业一年工资总额的,可以不再提取。
  第二十八条 实行岗位技能工资制度或其他分配制度改革的企业,可以从效益工资或奖励基金中,按人均月15元至此20元的增量,用于内部分配制度改革。实行岗位技能工资制的企业,可以把部分津贴、补贴纳入岗位技能工资制的基本工资部分。
  第二十九条 企业应建立健全内部民主决策和民主监督程序,完善职工群众民主参与管理的制度。企业内部工资、奖金分配方案须提交职工代表大会审查同意,并接受政府有关部门的监督。
  第三十条 企业违反规定或者以弄虚作假等手段增发工资`奖金的,政府主管部门应当及时予以制止和纠正,多得的不正当收,应当限期扣回。
  第三十一条 按照国家、企业、个人三方共同负担,资金统一筹集的原则,完善基本养老保险制度。有条件的企业可建立企业补充养老金制度。
  第三十一条 按照绍市府发(1993)6号文《关于印发绍兴市企业职工基本养老金计发实施意见的通知〉,改革基本养老保险金计发办法。
  第三十三条 改革工伤、医疗保险制度,提高劳动保障社会化程度(具体办法另定)。
  第三十四条 加强对离退休人员的管理、服务,逐步实行由社会保险机构直接发放离退休费的办法。
  第三十五条 本办法适用于全民和县以上集体所有制工业、交通运输、商业、外贸、物资、农林、科技等企业。
  第三十六条 本市原有规定如与本办法相抵触的,以本办法为准。
  第三十七条 本办法各县(市、区)可参照执行。
  第三十八条 本办法由市体改办、市劳动局负责解释。