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　　摘要: 行政行为理论是我国行政法学的核心理论之一，也是行政法学中最值得研究而其研究难度最大的课题。使行政行为概念明晰化，不仅是构筑行政法学科学体系枢纽部分的需要，而且是适应我国依法行政和司法审查实践的迫切需要。目前，我国行政法学中行政行为已成为一个极具争议的动态性概念，对于行政行为概念出现了两种比较对立的观点，一种意见秉承大陆法系行政法学主流派的严格主义态度，认为采取外延较狭窄的狭义说；另一种观点意见认为要对行政行为采取宽泛主义的解释，要把各类行政活动纳入行政行为体系中。在对目前十种代表性观点的介绍以及对它们内在关联脉络梳理之后，发现行政行为在学术研究中循着“剥笋式”的外延不断缩小的顺序，而在实践中需要的却是“盖楼式”不断扩大外延的行政行为，因此，提出了在不完全摈弃传统行政行为概念和理论的前提下，应采用比较宽泛的行政行为概念，使之具有更多的包容性、前瞻性和适应性，更适合当今中国依法行政、建设法治政府的需要。
关键词: 行政行为 公共行政 司法审查 概念重构



行政行为作为行政法上一个重要概念，有着悠久的历史，但又被称为行政法学中“充满混乱、矛盾和争议的领域”。1笔者早在多年前就指出：“从更广阔的视野来看，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。” 2由于行政管理行为本身是多种多样而又变化多端的，因此，行政行为概念的提出，首先是依法行政管理和实现行政目的的需要；同时，现代行政法的主要功能在于控制行政权、防止行政权的滥用，因此，行政行为概念的另一个作用在于帮助梳理和规范行政权，包括对行政行为的手段、对象、分类等进行科学的抽象，以此服务于行政救济特别是行政诉讼的需要。“‘行政行为’一词已非单纯的学术概念，而系‘法律用语’，如何理解和确定行政行为的内涵和范围具有重要的现实意义。”3行政行为这一概念研究尽管有难度，但仍非常有必要进行深入、全面的研究。长期以来，行政法学界对“行政行为”这一概念的界定可谓众口不一、莫衷一是。这一点不仅反映在学界长期的争论中，也反映在行政诉讼法制定以及后来对之反复进行的司法解释当中。应松年教授曾经说过：“行政行为是行政法中最重要、最复杂、最富实践意义、最有中国特色，又是研究最为薄弱的一环。”4 在一定意义上可以说，对于行政行为这一概念的研究深度，就体现出整个行政法学的成熟程度和科学水平。
一、行政行为概念的历史渊源、学说简介及学术归纳

从世界范围来看，行政行为概念主要因大陆法系国家行政诉讼制度的需要而衍生。法国大革命后，学者便开始用Acte Administratif一词说明行政机关在法律之下对具体事件的处理。自1810年起，该词便普遍被法国学者所接受，并视其与法院判决有同等地位。1826年起Otto Mayer将行政行为概念Verwaltungsakt引入德国，并界定其为行政机关于个别事件中，规律何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示。由于这一界定并不清晰，致使以后德国学者对于行政行为概念的理解并不一致。日本学者随后从德国引进行政行为概念，嗣后，中国学者，特别是后来的台湾地区学者承袭德国和日本学说，在行政法学中也引进了行政行为概念，并成为其行政法学的基本范畴。可是，概念历史的悠久并未使其定义明晰起来，在长期的演变历程中，行政法学界产生了对行政行为的诸多定义。

在国外，各国关于行政行为通说的概念存在很大差别。因篇幅，对各国概念便不一一列举。在国内，有关学说对此也是众说纷纭。总的来说，行政行为的定义主要有四种有代表性的解释：最广义说、广义说、狭义说、最狭义说。然而，就算是这四说的具体内容，在不同的学术著作中，也有着不同的表述。5在较早出版的张尚?教授所著《走出低谷的中国行政法学》中，四说被认为是 ：

1、最广义说。最广义说论者认为，行政行为是一切与国家行政管理有关的行为，包括行政机关行使职权的行为、在行政诉讼中的行为，以及公民、法人和其他组织等引起行政法律关系产生、变更和消灭的行为；

2、广义说。广义说论者认为行政行为是指行政机关所为的一切行为，包括行政机关的各种法律行为和非法律行为，民事法律行为和行政法律行为；

3、狭义说。狭义的行政行为，是指行政机关在行政管理活动中所为的一切具有法律意义的行为；

4、最狭义说。最狭义的行政行为是指行政机关在行政管理活动中对具体的人和事采取具体措施的行为，相当于具体行政行为。

其后，许多行政法著作和论文都引述了“四说”，兹以章剑生教授所著《现代行政法基本理论》一书为例，其引述并概括的“四说”则被界定为：

1、最广义说。“行政行为是国家行政机关实施行政管理活动的总称……实际上是行政管理活动的代称。”

2、广义说。“行政行为是国家行政机关或者法律、法规授权的组织和个人具有行政职权因素的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。”

3、狭义说。“行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为。”

4、最狭义说。“行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。” 6

为了更全面地了解和研究我国学者对于行政行为概念的理解，我们对行政行为概念进行了认真的梳理，根据目前所见到的各种资料，发现事实上在行政行为具体概念的界定上，我国学界自广义至狭义为顺序至少存在着十种代表性理论。大致内容如下：

1、最广义说：行政行为是指一切与国家行政管理有关的行为，包括国家行政机关及其公务人员的行为，以及行政相对人的行为。说得再明白一些，就是一切与行政有关的行为都是行政行为。这一说的“行政行为”概念相对应民事行为等概念而存在。

2、主体说：行政行为是指行政机关的一切行为，包括行政机关运用行政权所作的事实行为和未运用行政权所作的私法行为。这一说某种程度上就等于最广义说减去非行政主体的行为，但又加上了行政主体所做的那些非行政管理活动的私法行为。

3、合法行为说：行政行为在本质上应是行政主体所作的合法行为。只有合法的行为才能发生预期的行政法效果。这一说其实就等于主体说减去行政主体的违法行为。

4、行政权说：行政行为是指行使行政权的行为，其实也即行政机关进行行政管理活动的总称。7 这一说其实就等于主体说减去行政主体私法行为。

5、公法行为说：行政行为是指行政机关在行政管理活动中所为的一切具有法律意义的行为，既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为。这一说其实就等于行政权说减去行政事实行为。

6、外部行为说：行政行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为。与通说相比，该说强调了行政行为的外部性，将“内部行政行为”排除出去。这一说其实就等于公法行为说减去内部行政行为。

7、行政服务说：行政法理论基础中的服务论在我国很早就出现了，但将服务论具体应用到行政行为的概念界定中，在国内学者中比较典型的是由莫于川教授所提出的：“行政主体履行行政职责、运用行政职权而实施行政管理或提供行政服务并产生法律效果的行为。行政行为既包括行政主体实施行政管理的活动，也包括行政主体提供行政服务的行为。” 8此说的特色就在于将行政服务纳入行政行为范畴中，在此笔者姑且将之称之为“行政服务说”。

8、行政立法行为除外说：行政行为包括除行政立法行为以外的全部有行政法意义的行为，即包括具体行政行为和除行政立法行为外的抽象行政行为。这一说其实就等于公法行为说减去行政立法行为。例如，姜明安教授曾主张此说。9

9、具体行为说：行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。 10该说认为行政行为抽象行为，持该说的多数学者还认为内部行政行为及行政合同也不属于行政行为。这一说其实就等于行政立法行为除外说减去抽象行政行为。

浙江省丽水市人民政府


丽水市市属事业单位工作人员养老保险试行办法

丽政令〔2002〕23号


　　　　　　二○○二年五月十五日

丽水市市属事业单位工作人员养老保险试行办法
　　第一章 总 则


　　第一条 为进一步完善社会保险体系，保障事业单位工作人员离退休后的基本生活，适应事业单位改革的需要，按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》、《浙江省职工基本养老保险条例》、《浙江省人民政府关于深化事业单位改革的意见》等有关规定，结合丽水市实际，制定本办法。

　　第二条 事业单位工作人员养老保险基金按照“以支定收，略有结余，留有部分积累”的原则征集。由国家、单位和个人三方合理负担。

　　第三条 丽水市人事劳动社会保障局是市属事业单位工作人员养老保险工作的主管部门，市社会保险事业管理中心是市属事业单位工作人员养老保险的经办机构。

　　市财政、地税、金融、审计等有关部门要按照各自职责密切配合，共同做好事业单位工作人员养老保险工作。

　　第四条 参加事业单位工作人员养老保险的范围和对象：

　　（一）市属和在丽部属、省属、驻丽部队所属除依照、参照公务员管理以外的事业单位及其工作人员（含干部、固定工、合同制工人，下同）；

　　（二）上述单位的离退休人员和按国发〔1978〕104号文件规定办理退职的人员（今后国务院另有规定的从其规定）；

　　（三）机关、社会团体及依照、参照公务员管理的事业单位的合同制工人,依照本办法参加养老保险。

　　机关、社会团体、事业单位的编外合同工按照企业职工基本养老保险有关规定执行。


　　第二章 养老保险基金的筹集


　　第五条 养老保险基金缴纳标准：单位按照在职工作人员上一年度工资总额的19%按月缴纳；工作人员个人按本人月工资总额的7%缴纳并由单位按月在其工资中代为扣缴。

　　工作人员缴费工资低于上一年度全省职工平均工资60%的，按60%确定；高于上一年度全省职工平均工资300%的，按300%确定。

　　第六条 工作人员退休后，个人不再缴纳养老保险费。

　　工作人员个人按规定比例缴纳的养老保险费不计入个人所得税的应纳税所得额。

　　第七条 经费由财政全额拨款的事业单位缴纳的养老保险费列入财政预算，其他事业单位缴纳的养老保险费在“社会保险费”科目中列支。

　　第八条 养老保险征缴比例需要调整时，由市社会保险事业管理中心提出意见，经市人事劳动社会保障局审核，报市人民政府批准后执行。

　　第九条 单位和个人缴纳的养老保险费，由市地税局负责征收。

　　第十条 支付养老金数额大于缴纳养老保险费数额的自收自支事业单位，首次参保应分年度缴纳5年内的收支差额。

　　第十一条 1997年12月31日前参加工作的干部和固定工，到达法定退休年龄或者因病、非因工完全丧失劳动能力而办理退职手续时缴费年限（含视同缴费年限，下同）不满10年的，单位和工作人员个人应按当年的缴费标准补足10年；1998年1月1日后参加工作的干部和固定工，到达法定退休年龄或者因病、非因工完全丧失劳动能力而办理退职手续时缴费年限不满15年的，单位和工作人员个人应按当年的缴费标准补足15年。

　　合同制工人到达法定退休年龄或者因病、非因工完全丧失劳动能力而不满上述缴费年限的，其个人帐户储存额一次性支付给本人，并根据其缴费年限，按每年发给两个月本人指数化月平均缴费工资的标准一次性计发给本人，同时终止职工养老保险关系。


　　第三章 养老保险个人帐户


　　第十二条 市社会保险事业管理中心应按个人实际缴费标准，为参加养老保险人员建立养老保险个人帐户。

　　第十三条 养老保险个人帐户储存额，每年按省人民政府规定的养老金保险个人帐户记帐利率计息。

　　参保人员符合按月领取养老金条件的，自领取养老金之月开始，其个人帐户储存额按银行存款同期利率计息。

　　第十四条 参保人员由于各种原因中断工作，其个人帐户予以保留，今后重新参保的按有关规定续接其养老保险关系；参保人员调入企业的，其养老保险关系和个人帐户随同转移；参保人员转为国家公务员（含参照、依照管理），其个人帐户储存额一次性支付给本人。

　　第十五条 参保人员在同一统筹范围内流动的，只转移养老保险关系和个人帐户档案，不转移个人帐户储存额；参保人员跨统筹范围流动的，应当转移养老保险关系、个人帐户档案和储存额。

　　第十六条 个人帐户储存额只能用于参加养老保险工作人员本人退休后按规定支付的个人帐户养老金，不得提前支取或移作他用。参保人员死亡的，其个人帐户储存额可以继承，由市社会保险事业管理中心一次性支付给继承人。参保人员出国定居的，经本人申请可终止其养老保险关系，并按本办法第十一条第二款规定的标准一次性支付给本人。


　　第四章 养老保险待遇的计发


　　第十七条 事业单位工作人员到达法定退休年龄，并符合下列条件之一的，从批准退休的次月起，按标准每月发给养老金直至死亡：

　　（一）1998年1月1日以后参加工作缴费年限满15年的；

　　（二）1997年12月31日前参加工作缴费年限满10年的。

　　第十八条 养老金支付项目：

　　（一）国家和省规定的离退休（职）费；

　　（二）个人帐户养老金；

　　（三）国家和省规定的离退休（职）人员的各项津贴、补贴；

　　（四）离休干部按规定增发1至2个月基本工资的生活补贴；

　　（五）按规定发放的丧葬费、一次性抚恤金和供养直系亲属生活困难补助费、国家和省规定发放的各种优异待遇。

　　第十九条 参保人员退休（职）时，除按国家和省规定计发退休（职）费外，其个人帐户养老金按本人退休时帐户累计储存额除以120的标准按月计发。

　　第二十条 列入养老保险范围的离退休（职）费，由市社会保险事业管理中心委托银行、邮政储蓄等金融机构按月直接发放给离退休（职）人员。


　　第五章 养老保险基金的管理和监督


　　第二十一条 事业单位养老保险基金实行专户管理、专款专用，任何单位和个人不得擅自动用或挪作他用。养老保险基金存入国有商业银行，所得利息并入基金。

　　第二十二条 对养老保险基金的筹集、使用和管理情况，市人事劳动社会保障部门应进行检查，财政、银行、审计等部门要加强监督。　　

　　第二十三条 养老保险基金免征税费。

　　社会保险经办机构和征收机构不得从事业单位养老保险基金中提取任何费用，其业务经费由市财政预算安排。

　　第二十四条 人事劳动社会保障部门、财政部门、社会保险经办机构和征收机构违反本办法规定，有下列行为之一的，由市人民政府或者有关部门责令改正；情节严重的，对主管人员和直接责任人员依法依纪给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）未按规定筹集、使用和管理养老保险基金；

　　（二）挪用、截留、侵占养老保险基金；

　　（三）减免或者擅自增加用人单位及其工作人员缴纳的养老保险费；

　　（四）拖欠支付或者擅自减发、增发养老金以及其他待遇；

　　（五）其他违反有关法律、法规规定的行为。

　　第二十五条 参保单位违反本办法规定，不缴或者欠缴养老保险费的，由社会保险征收机构依法责令限期缴纳，并依法处理。


　　第六章 附 则


　　第二十六条 实行养老保险以后，离退休（职）人员与原工作单位的关系不变，仍由原单位负责管理。

　　第二十七条 本办法由市社会保险事业管理中心具体负责组织实施。市人事劳动社会保障局可以根据本办法制定实施细则。

　　第二十八条 今后上级如有新规定从其规定。

　　第二十九条 本办法自2002年7月1日起施行。