摘要: 2010年国家赔偿法的修订，并未把怠于履行职责致害赔偿统一地、明文地写入新法之中。然而，此类国家赔偿的依据以多种形式存在。通过法律解释，行政怠职致害的各种情形，皆可纳入国家赔偿范围；相比之下，司法怠职致害赔偿的依据较为零碎，需实务谨慎开拓其范围。更为重要的问题转而落在怠于履行职责之认定和致害赔偿责任之确定上。前者需认识到作为义务来源的多样化，避免陷入机械法条主义；后者应视怠于履行职责直接致害、与自然原因或受害人原因结合致害、与第三人侵权共同致害的不同情形，确定国家赔偿的全部责任、部分责任、连带责任、按份责任和补充责任，而不宜奉行单一的责任承担方式。
关键词: 怠于履行职责/不作为/国家赔偿
《国家赔偿法》于2010年4月修订，实现了一次不大不小的变革。然而，学界盼望和呼吁已久的将怠于履行职责致害赔偿(又称不作为致害赔偿)问题明文写入该法的设想，还是没能如愿。在修法征求意见过程中，有一种声音认为，目前对怠于履行职责赔偿问题研究尚欠深入和成熟，草率写进法律未必是好事。从结果看，这一主张似乎被立法者接受了。
其实，坊间关于怠于履行职责赔偿——尤其是行政不作为致害赔偿——的相关文献，不可谓不多，已有的一些观点也不可谓不成熟。或许，只是因为众说纷纭、难成共识，才会让立法者有难以决断之感。修法大槌已落，怠于履行职责国家赔偿在受害人、赔偿义务机关、赔偿请求审理者乃至媒体的主张、决定或评论之中频频出现，作为一个复杂性的实务课题，仍是需要认真对待与研讨的。本文不揣冒昧，拟在梳理既有研究成果的同时，在实务与学理之间不断巡视，以求于一些关键问题上贡献浅见。因篇幅所囿，着重讨论怠于履行职责之认定、怠于履行职责致害赔偿之依据、怠于履行职责致害之因果关系以及怠于履行职责致害赔偿责任之确定等四个问题。
一、怠于履行职责的认定
(一)怠于履行职责的基本构成
怠于履行职责，简单地说，是指公务组织及其工作人员依其职责，对公民、法人或其他组织有特定的作为义务，但在有能力、有条件履行的情况下，不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形。由此，怠于履行职责的基本构成要件是：
(1)怠于履行职责的主体是国家机关、其他公务组织及其工作人员。在非公共领域内，也有怠于履行职责的，如公司董事、监事和高管人员对其职责范围内作为义务的怠慢，但这并非是此处所论的公共领域内的公务组织/人员怠于履行职责的情形。
(2)怠于履行职责的前提是公务组织/人员在职责上对个人或组织负有特定的作为义务。一方面，作为义务的来源或依据是多元化的，而并不仅仅限于严格意义上的“法定”(详见下文)。另一方面，作为义务原则上是一种特定的负担，是公务组织/人员的职责要求其必须为个人或组织的具体利益而履行的作为义务，而不是公务组织/人员为了社会公益而承担的作为义务。若是后者，个人或组织因为公务组织/人员履行该作为义务而获益的，属于一种反射利益，其不能因为该作为义务未履行使其无法获得反射利益，而请求国家赔偿。①例如，在福利国家中，政府有责任建设公共设施，其投资兴建地铁，人民利用地铁得以享有交通便捷的利益，但该利益属于反射利益，个人或组织不能以政府没有适时地投资兴建地铁，造成其交通不便为由，主张怠于履行职责的致害赔偿。
(3)怠于履行职责的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。不履行作为义务是指公务组织/人员以明示或默示的方式拒绝做其应当做的事情。例如，对许可申请人不予理睬、拒绝办理工商登记等。拖延履行作为义务是指公务组织/人员虽然已经开始做其应当做的事情，但在法定期限或合理期限内始终没有完成，以至于该做的事情一直悬而未决，或者在法定期限或合理期限届满以后才完成。例如，公安干警在接到110报警电话以后，两个小时才赶到打架斗殴的现场；政府在签订土地使用权出让合同以后，迟迟不实际交付土地给开发商进行开发利用。不完全履行作为义务是指公务组织/人员虽然做了但没有做好其应当做的事情，亦即没有真正地尽职尽责。例如，消防队员及时赶到火灾现场，实施救火、救人等措施，但在扑灭火灾以后，对大厦的一个楼层没有彻底清查，以至于在现场的两个儿童因未及时救出、吸入过量毒气致死。
(4)怠于履行职责的违法阻却事由是不可抗力等客观原因。在有些情况下，公务组织/人员不履行、拖延履行或不完全履行作为义务，并非其主观上有过错，而是因为出现了不可抗力等客观原因。若这些原因存在，公务组织/人员就不构成“怠于履行职责”。②
(二)需要进一步澄清的问题
为进一步明确上述基本构成，针对当下的若干争议，需澄清以下问题：
(1)作为义务是仅限于程序义务还是包括实体义务？不少学者认同不作为是没有积极履行程序上的作为义务，而不是在实体上“不为”。只不过，由于程序上的消极“不为”，也会导致其实体上的义务得不到履行。③例如，在程序上明确拒绝颁发许可证给申请人，就是作为而非不作为，尽管该申请人依其条件理应得到该许可证，许可机关没有履行其实体义务。而在程序上对申请人的申请不理不睬，没有明确答复，就属于程序上的不作为，那么，在实体上本应发给申请人许可证的义务也就自然无法履行了。
这一观点也得到《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999，以下简称“《行政诉讼法若干问题解释》”)部分条款的支持。第27条规定，“原告对下列事项承担举证责任：……(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。”显然，若被告已经决定拒绝颁发许可证给申请人，原告拿着该决定书即可提起诉讼，而无需证明其提出申请的事实。只有在被告没有采取任何行动的情况下，原告起诉才需负此举证责任。由此，在逻辑上可以反推此条款中的“被告不作为”应该就是指程序上什么都没做。
然而，司法实务中，原告往往会在其认为行政机关没有履行实体作为义务的情况下(无论程序上有无作为)，以行政机关不履行法定职责为由提起诉讼。法院也会依据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(2004)，将案件列入不作为类案件。若原告的理由成立，法院通常会责令行政机关履行一定的义务，尽管行政机关在程序上已经有所作为。④因此，本文更多基于对司法实务的观察，将“怠于履行职责”界定为包括怠于履行程序上的和/或实体上的作为义务。
需要说明的是，公务组织/人员在整个公务过程之中，没有履行法定程序上的某些作为义务，但在最终程序环节上作出了限制或剥夺公民、法人或其他组织合法权益的决定或措施，并非“怠于履行职责”概念所涵盖的情形。例如，行政机关未经听证即作出处罚决定；司法机关没有履行必要的法律手续，即查封、扣押、冻结、追缴当事人财产。
(2)作为义务是羁束性义务还是裁量性义务？原理上，若公务组织/人员依法享有裁量权，对是否以及如何履行作为义务，有多种不同的选择，那么，此作为义务可理解为裁量性义务。公务组织/人员选择不履行，或者选择这个时间而非那个时间履行，或者选择履行作为义务的这种方案而非那种方案，都不存在怠于履行职责的问题。因此，怠于履行职责更多地是指向怠于履行羁束性的作为义务。然而，公务组织/人员的裁量不是毫无限制的。当遇有特殊情形发生，特别是当事人生命、健康、财产等重大合法权益遭遇直接侵害时，公务组织/人员的裁量已“压缩至零”，即必须履行作为义务，而无选择权可言了。⑤此时，不履行、履行不及时或履行不到位，都会构成怠于履行职责。
(3)作为义务是制定抽象规范的义务还是实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务？广义的作为义务，当然包括制定抽象规范的义务和实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务。在现代行政国家，制定抽象规范的义务主体，既有代议机关，又有特定的行政机关。然而，一般情况下，制定抽象规范的目的是为了社会公益，而非特定公民、法人或其他组织的权益，且制定抽象规范的义务是裁量性义务。因此，与前述问题相结合，此处所称的怠于履行职责更多指向怠于履行作出具体决定或采取具体行动的义务，也就不包括立法不作为、行政立法不作为以及其他行政规范制定的不作为。只是，在特殊情况下，怠于履行规范制定义务，会导致特定群体合法权益受损，且有“裁量压缩至零”的情形发生，在有些国家，也会引发相应的国家赔偿责任。⑥
(4)怠于履行职责是否改变现有法律状态？有学者曾经以是否改变现有法律状态(权利义务关系)作为标准，区分作为和不作为。作为是积极改变现有法律状态的行为，如行政征收和颁发许可证；不作为是维持现有法律状态或不改变现有法律状态的行为，如不予答复和拒绝颁发许可证。⑦不过，本文所称“怠于履行职责”包括不履行、拖延履行和不完全履行作为义务的情形，故其既可能没有改变现有法律状态，也可能会改变现有法律状态。例如，在法定期限届满以后才颁发许可证，属于拖延履行职责，但已改变法律状态。
(三)作为义务的来源/依据
对公务组织/人员是否存在怠于履行职责情形的判断，关键在于认定其是否负有特定的作为义务。结合有关学说和司法实务，作为义务的来源或依据是多元化的。⑧
(1)法律规范的直接规定。法律规范内容之中直接规定作为义务的，甚少争议，无需赘述。不过，学理上关于“法律渊源”或“法律规范”的范围历来有不同观点。仅仅为了明确起见，这里所用“法律规范”一词，不仅指向《立法法》(2000)意义上的法律、法规、规章，也包括立法机关、司法机关和行政机关依据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981)所作的解释性规范，以及国家机关制定的具有外部约束力的其他规范性文件。
(2)法律规范的间接规定。在法律规范并未直接规定作为义务的情况下，可以通过法律解释的方法，从法律规范中导出其隐含的作为义务。有学者称这种作为义务是“法律间接体现的作为义务”，或者称其“来源于国家职权的一般原则”。不过，值得注意的是，间接解释法律规范隐含之义的方法，应该在原则上避免将公务组织维护社会公益或秩序的一般性职责，解释为保护或增进个人或组织具体权益的特定作为义务，否则，容易形成个人或组织以其反射利益受损为由提请国家赔偿。
(3)公务组织的自我约束性规定。在有些情况下，公务组织为更加公正、效率、负责地执行公务，会在法律规范的要求之外，为自己设定更多的作为义务。在实务中，这些自我约束性规定经常表现为工作程序规则、纪律要求、廉政规定、服务承诺等。只要其是对外公开的，且不违反法律规范的明文规定，根据诚信原则和平等原则，其确立的作为义务就是公务组织应予履行的。⑨
黑龙江省事业单位机构编制管理规定
黑龙江省人民政府
黑龙江省事业单位机构编制管理规定
黑龙江省人民政府令
（第７号）
《黑龙江省事业单位机构编制管理规定》于１９９９年９月２３日经省政府第四十四次省长办公会议审议通过，现予发布，自１９９９年１１月１日起施行。
省长 田凤山
１９９９年１０月１４日
第一章 总则
第一条 为加强和规范事业单位机构编制管理，根据国家有关规定，结合本省实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于本省辖区内各级国家机关或者其他组织利用国有资产设立的事业单位。
第三条 事业单位机构编制管理，坚持政事分开、逐步实现社会化、减轻财政负担的原则，实行分类指导、动态管理、总量控制。
第四条 省机构编制管理机关负责全省事业单位机构编制管理工作。
市（地）、县（市）机构编制管理机关负责本辖区内事业单位机构编制管理工作。
第五条 任何单位未经机构编制管理机关批准，不得设立事业机构、增加事业编制。
第六条 任何单位和个人均有权检举、控告违反本规定的行为。机构编制管理机关对于检举、控告的问题，应当及时调查处理。
第二章 机构管理
第七条 设立事业单位必须具备下列条件：
（一）符合经济和社会事业发展需要；
（二）有规范的机构名称；
（三）有明确的主管部门；
（四）有明确的职责任务；
（五）有合法、稳定的资金来源；
（六）有固定的工作场所以及必要的设施。
第八条 设立事业单位，应当向同级机构编制管理机关提出申请，并提交下列文件：
（一）申请设立报告。主要内容包括设立机构的目的、机构名称、隶属关系、职责任务、机构规格、内设机构、编制数额、领导职数、人员结构比例、经费供给形式。
（二）论证报告。主要内容包括经济和社会事业发展需要情况、拟设机构的社会效益和经济效益预测、与现有同类机构职责任务分工情况、资金来源情况、办公地点和基建设施以及其他情况。
（三）证明材料。主要包括与拟设机构有关的其他材料。
设立学校、自然科学研究、医疗卫生、新闻出版以及会计师、律师事务等机构，应当报经相关业务管理部门资格审查同意后，向同级机构编制管理机关提出申请。
第九条 设立事业单位，按照下列权限审核批准：
（一）设立副厅（局）级以上事业单位，由省机构编制管理机关审核，经省委、省人民政府同意后，报中央机构编制管理机关批准。
（二）省直设立处级（含本级）以下事业单位，由省机构编制管理机关审核批准。
（三）市（地）设立副处级（哈尔滨市副局级）以上事业单位，由市（地）机构编制管理机关审核，经市（地）党委、人民政府（行署）同意后，报省机构编制管理机关批准；市（地）、县（市）设立科级（含本级）以下事业单位，由市（地）机构编制管理机关确定审核批准权限。
（四）上下级联合设立事业单位，按照本条第（一）、（二）、（三）项规定的权限，由上级机构编制管理机关审核批准。
第十条 事业单位的名称应当规范、准确，并与党政机关、企业和社会团体的名称相区别。
事业单位的名称由三部分组成：机构的地域位置或者隶属关系；基本工作内容或者工作性质；机构组织方式的中心词。“中心词”一般称院、校、馆、所、台、站、社、团、队、园、中心等。
第十一条 设立事业单位应当明确其隶属关系。属于主管部门设立的，明确由主管部门管理；属于两个以上部门共同设立或者双重领导的，明确主要管理部门和管理范围；属于委托管理的，明确委托管理关系和管理范围。
第十二条 设立事业单位应当明确其职责任务和业务范围。除法律、法规授权或者法律、法规、规章委托外，事业单位不得承担行政处罚职能。
第十三条 设立事业单位可以明确其机构规格。隶属于国家机关的，比照其工作机构的规格管理；隶属于国家机关工作机构的，比照其工作机构内部机构的规格管理。但规模较小、任务较少的，可以降低半格管理。
第十四条 设置事业单位内部机构，应当遵循精干、高效的原则。非业务性机构应当综合设置，不得超过内部机构的30％。
事业单位内部机构的规格应当按照下列规定确定：
（一）按照正厅级、副厅级管理的事业单位，其内部机构规模分别按照正处级、副处级确定；
（二）按照正处级、副处级管理的事业单位，其内部机构规格分别按照正科级、副科级确定；
（三）按照正科级、副科级管理的事业单位，其内部机构规格按照股级确定。
第十五条 事业单位有下列情形之一的，应当在30日内向批准设立的机构编制管理机关申请变更，并提交申请变更报告和变更项目的文件；
（一）已批准项目内容变更的；
（二）两个以上事业单位合并的；
（三）分立为两个以上事业单位的。
第十六条 事业单位有下列情形之一的，应当在30日内向批准设立的机构编制管理机关申请撤销，并提交申请撤销报告和撤销的有关文件：
（一）由当地人民政府或者其他主管部门决定解散的；
（二）原定职责任务消失的；
（三）机构性质改变，不再作为事业单位的。
第三章 编制管理
第十七条 核定事业单位编制，应当根据其职责任务、业务范围和设施、设备以及财力承受能力等情况确定。
第十八条 国家颁发的编制标准，确需省制定执行方案或者实施办法的，由省机构编制管理机关会同业务管理部门制定。
国家尚未颁发编制标准，确需省颁发编制标准的，由省机构编制管理机关会同业务管理部门制定。
第十九条 事业单位编制应当根据其职责任务和业务范围变化情况，适时进行调整。
第二十条 事业编制核定后，由机构编制管理机关核发《事业编制使用通知单》，事业单位凭《事业编制使用通知单》办理人员编制有关事宜。
第二十一条 事业编制经费渠道，按照《事业单位财务规则》规定和财政部门有关经费预算办法确定。
第四章 人员结构管理
第二十二条 事业单位内部人员分为：
（一）专业技术人员和业务人员；
（二）党政管理人员；
（三）工勤人员。
事业单位内部人员结构应当合理确定，专业技术人员和业务人员的数量不得低于编制总数的70％。
第二十三条 按照正厅级、副厅级管理的事业单位，其正厅级、副厅级领导职数，按照领导职数管理权限分工，由有关部门核定；按照正处级、副处级管理的事业单位（含正厅级、副厅级事业单位的内设机构），其领导职数的核定，按照机构编制管理机关有关规定执行。
第二十四条 事业单位应当按照核定的编制和人员结构比例配备人员，不得超编、超比例调入人员。
第二十五条 任何单位不得挤占或者挪用事业单位人员编制。
单位借出人员超过6个月的，机构编制管理机关相应核减其编制。
第五章 罚则
第二十六条 事业单位违反本规定，有下列行为之一的，由机构编制管理机关责令改正，视情节轻重，提请有关部门依法对主管负责人和直接责任人员给予行政处分：
（一）未经批准设立、撤销事业单位或者擅自变更批准项目内容的；
（二）在机构编制申请中弄虚作假的。
第二十七条 挤占、挪用事业单位人员编制的，由机构编制管理机关责令改正，视情节轻重，提请有关部门依法对主管负责人和直接责任人员给予行政处分。
第二十八条 机构编制管理机关工作人员有下列行为之一的，依法给予行政处分：
（一）弄虚作假或者故意违反本规定确定的权限和程序办理审核批准事项的；
（二）工作失误造成严重后果的。
第六章 附则
第二十九条 本规定由省机构编制委员会办公室负责应用解释。
第三十条 本规定自1999年11月1日起施行。
1999年10月14日
