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黑龙江省种畜禽生产经营许可证管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 21:16:23  浏览:8683   来源:法律资料网
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黑龙江省种畜禽生产经营许可证管理办法

黑龙江省人民政府


黑龙江省人民政府令(第14号) 



  《黑龙江省种畜禽生产经营许可证管理办法》业经二○○九年九月二日省人民政府第二十九次常务会议讨论通过,现予公布,自二○○九年十一月一日起施行。





                    省 长



                  二○○九年九月二十四日





      黑龙江省种畜禽生产经营许可证管理办法



  第一条 为了加强种畜禽生产经营许可证(以下简称种畜禽许可证)管理,规范种畜禽生产经营行为,保证种畜禽质量,促进畜牧业发展,根据《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国行政许可法》的规定,结合本省实际,制定本办法。



  第二条 在本省行政区域内从事种畜禽生产经营及其许可证管理活动,适用本办法。



  第三条 从事下列种畜禽生产经营活动的单位、个人,应当依照本办法取得种畜禽许可证:(一)生产经营原种、祖代、父母代种畜禽;(二)生产商品代仔畜、雏禽;(三)生产经营家畜卵子、精液、胚胎等遗传材料;(四)家畜人工授精配种;(五)种禽孵化。农户饲养的种畜禽用于自繁自养和有少量剩余仔畜、雏禽出售的,农户饲养种公畜进行互助配种的,不需要办理种畜禽许可证。



  第四条 县以上人民政府畜牧兽医行政主管部门负责本行政区域内种畜禽许可证的管理工作。省农垦总局、森工总局确定的机构负责垦区、森工林区种畜禽许可证的管理工作,业务上接受省畜牧兽医行政主管部门指导和监督。



  第五条 申请种畜禽许可证的种畜禽场,应当具备下列条件:



  (一)生产经营的种畜禽品种、来源符合以下要求:1、种畜禽品种是通过国家畜禽遗传资源委员会审定或者鉴定的品种、配套系,或者是经批准引进的境外品种、配套系;2、种畜禽来源于具有种畜禽许可证的种畜禽场或者经过批准从国外引进;3、从国内引进的种畜禽有供种单位出具的种畜禽合格证明、供种单位所在地动物防疫监督机构出具的检疫合格证明,引进种畜的还应当有供种单位出具的家畜系谱;4、从国外引进的种畜禽有法定授权机构提供的系谱资料和检疫合格证明。



  (二)技术力量符合以下要求:1、技术负责人具有畜牧兽医中级以上技术职称;2、技术人员的数量与生产经营规模相适应,并具备畜牧兽医或者相关专业中专以上学历;3、员工能熟练掌握种畜禽饲养管理技能。



  (三)基础设施设备符合以下要求:1、地势、交通、能源条件良好;2、生产区与生活区、办公区隔离分开,畜禽舍的布局合理、设计科学,水源充足、洁净无污染;3、饲草饲料的贮存、加工设施符合种畜禽生产的需要;4、有对畜禽粪便、污水进行无害化处理的设施和场所;5、有资料档案室、疫病诊治室,并配备必要的仪器设备。



  (四)防疫条件符合以下要求:1、有符合国家和省规定的疫病监测制度和合理的免疫程序;2、无一、二类动物疫病和国家规定的其他动物疫病;3、场内设有病畜禽隔离舍及病死畜禽无害化处理设施;4、符合其他法定的防疫要求。



  (五)质量管理和育种记录制度符合以下要求:1、建立育种核心群,制定并实施包括选育方法、配种制度及生产性能测定等内容的种畜禽选育计划;2、原种场的种公畜不少于6个家系,种畜基础群的公畜达到特级或者一级,母畜达到一级,三代系谱清楚,并开展良种登记;3、种畜禽质量符合本品种国家标准,国外引进品种参照供方提供的标准,建立科学饲养管理制度,采用先进的饲养工艺,保持合理的种群更新率,建立完善的售后服务制度;4、种畜场有选种、选配、分娩、生长发育、系谱和兽医防疫及诊疗等记录,种奶牛场、种奶羊场还应当有泌乳记录;种禽场有开产日龄、产蛋数、受精率、孵化率和兽医防疫及诊疗等记—4—录;5、按年度或者生产周期将以上各项记录资料装订成册并存档。



  (六)生产经营规模达到省畜牧兽医行政主管部门规定的标准。



  第六条 申请生产家畜卵子、冷冻精液、胚胎等遗传材料的种畜禽许可证的单位,应当具备《中华人民共和国畜牧法》规定的条件。申请经营家畜卵子、冷冻精液、胚胎等遗传材料的种畜禽许可证的单位,应当具备下列条件:



  (一)经营的家畜卵子、冷冻精液、胚胎等遗传材料来源于由国务院畜牧兽医行政主管部门审批发放种畜禽许可证的单位,或者经批准从国外引进;



  (二)技术负责人具有畜牧兽医中级以上技术职称;



  (三)有贮存家畜卵子、冷冻精液、胚胎等遗传材料的专用设备和相应的质量检测仪器、设备。种公畜站申请生产经营家畜鲜精的种畜禽许可证的,除具备本办法第五条规定的有关条件外,饲养的种公畜还应当符合种用标准,并来源于由省级畜牧兽医行政主管部门审批发放种畜禽许可证的种畜场;专门从事家畜人工授精工作的人员具有相应的国家职业资格证书;设有独立的器材消毒洗涤室、采精操作室、精液生产和质量检测室;有家畜采精、精液质量检测、精液生产和贮存精液等必需的仪器设备和试剂、药品;建立并执行科学的种公畜饲养管理制度和精液生产操作规程;精液生产和销售记录资料齐全。



  第七条 申请种畜禽许可证的家畜人工授精配种站(点),应当具备下列条件:



  (一)使用冷冻精液的家畜人工授精配种站(点),符合所在地畜牧兽医行政主管部门的繁育改良规划,使用从国务院畜牧兽医行政主管部门发放种畜禽许可证的冷冻精液生产单位购进的冷冻精液,或者使用经批准从国外引进的优质冷冻精液;



  (二)使用鲜精的家畜人工授精配种站(点),符合所在地畜牧兽医行政主管部门的繁育改良规划,使用从具有种畜禽许可证的种公畜站购进的精液;



  (三)专门从事家畜人工授精工作的人员具有相应的国家职业资格证书,并持证上岗;



  (四)具有完备的精液贮存、质量检测和家畜人工授精所需的仪器设备;(五)家畜品种登记、档案、配种记录等资料和规章制度齐全。



  第八条 申请种畜禽许可证的孵化场(厂),应当具备下列条件:(一)种卵来自具有种畜禽许可证且无疫情的种禽场;(二)技术负责人具有畜牧兽医中专以上学历,并有三年以上实践经验;(三)场(厂)房、车间设计符合种卵检疫、消毒、贮藏、孵化、出雏、种雏鉴别和销售的生产工艺流程,孵化设备先进,配比适当,并能保证孵化用电;(四)具备相应的人员、设备、工具、车辆的消毒设施和废弃物处理设施;(五)孵化室空气新鲜,排水畅通,环境整洁,并定期消毒,符合国家和省规定的动物防疫条件;(六)建立健全孵化生产管理操作规程,各项技术指标符合质量管理要求,售后服务制度健全,有关记录和统计资料完整、准确,并归档保存。



  第九条 申请种畜禽许可证的单位、个人(以下简称申请人),应当按照本办法第十条的规定向畜牧兽医行政主管部门提出申请,并报送以下材料:(一)申请报告,并按照规定的许可条件作详细说明;(二)种畜禽许可证申请审批表;(三)引种证明;(四)技术负责人、专业技术人员的职称、学历证明;(五)防疫合格证明。



  第十条 省畜牧兽医行政主管部门的受理权限:(一)畜禽原种场、祖代禽场、参加联合育种或者开展生产性能测定的种畜场的种畜禽许可证的审批发放;(二)家畜卵子、冷冻精液、胚胎等遗传材料经营单位的种畜禽许可证的审批发放;(三)向国务院畜牧兽医行政主管部门报送审批的家畜卵子、冷冻精液、胚胎等遗传材料生产单位的种畜禽许可证的受理审核。市(地)畜牧兽医行政主管部门的受理权限:(一)本行政区域内种畜扩繁场、父母代禽场的种畜禽许可证的审批发放;(二)本市(地)所辖各区生产商品代仔畜的繁育场、生产商品代雏禽的孵化场(厂)的种畜禽许可证的审批发放;(三)本市(地)所辖各区种公畜站、家畜人工授精配种站(点)的种畜禽许可证的审批发放。县(市)畜牧兽医行政主管部门的受理权限:(一)本行政区域内生产商品代仔畜的繁育场、生产商品代雏禽的孵化场(厂)的种畜禽许可证的审批发放;(二)本行政区域内种公畜站、家畜人工授精配种站(点)的种畜禽许可证的审批发放。



  第十一条 县以上畜牧兽医行政主管部门收到申请及相关材料后,应当依法决定是否受理,并出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。受理申请的畜牧兽医行政主管部门应当在受理后的二十个工作日内,组织三人以上具有畜牧兽医相应职称的专家组,对申请人的生产经营情况进行现场评审,提出评审意见。受理申请的畜牧兽医行政主管部门应当根据申请人的法定条件和专家评审意见,在七个工作日内作出决定。



  第十二条 种畜禽许可证应当注明生产经营者名称、场(厂)址、生产经营范围以及许可证有效期的起止日期等。生产经营范围应当注明具体品种(品系)和代次等详细内容。种畜禽许可证由省畜牧兽医行政主管部门按照国务院畜牧兽医行政主管部门规定的样式和要求统一印制,并按照全省统一编号办法编号。种畜禽许可证申请审批表和种畜禽合格证样式,由省畜牧兽医行政主管部门统一规定。



  第十三条 种畜禽许可证的有效期为三年。取得种畜禽许可证的单位、个人需要延续许可证有效期的,应当于有效期届满三十个工作日前,依照本办法的有关规定提出申请。



  第十四条 各级畜牧兽医行政主管部门应当将申办种畜禽许可证的申请及审批材料存档,并依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督管理。上级畜牧兽医行政主管部门应当对本行政区域内各类种畜禽许可证的审批发放和监督管理情况进行监督检查,发现违法行为及时纠正。县(市)、市(地)畜牧兽医行政主管部门应当按照省畜牧兽医行政主管部门的统一要求,向上一级畜牧兽医行政主管部门汇总上报本行政区域内各类种畜禽许可证审批发放和监督管理的相关信息。省畜牧兽医行政主管部门应当适时在其网站上公布全省各类种畜禽许可证的审批发放和监督管理信息。



  第十五条 已经取得国家职业资格证书的家畜人工授精员,应当负责家畜品种登记和建立家畜繁殖档案,并参加所在地畜牧兽医行政主管部门组织的业务培训,接受所在地畜牧兽医行政主管部门的管理和指导。



  第十六条 畜牧兽医行政主管部门的工作人员在办理种畜禽许可证的过程中,违反本办法的规定,有下列行为之一的,依法给予行政处分:(一)不依法受理申请,或者对符合法定条件的单位、个人不予颁发种畜禽许可证或者有关批准文件的;(二)向不符合法定条件的单位、个人颁发种畜禽许可证或者有关批准文件的;(三)不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处的;(四)利用职务便利,收受他人财物或者谋取其他利益的;(五)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。



  第十七条 违反本办法规定的行为,国家有关法律、法规已经规定行政处罚或者民事赔偿的,从其规定。



  第十八条 取得家畜人工授精员证书的人员,不按要求进行家畜品种登记和建立家畜繁殖档案,或者不服从所在地畜牧兽医行政主管部门管理和指导的,责令限期改正;逾期未改正的,由县以上畜牧兽医行政主管部门处以一千元以下罚款。



  第十九条 本办法所称的畜禽原种,是指经国家畜禽遗传资源委员会审定或者鉴定并由国务院畜牧兽医行政主管部门公布的培育品种(配套系)和地方良种,或者经国务院畜牧兽医行政主管部门批准引进的国外优良畜禽原种(纯系)和曾祖代配套系。



  第二十条 本办法自二○○九年十一月一日起施行。  



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关于处置煤矿贷款意向的请示
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


主任办公会:
多年来,农村信用社为推动煤炭资源开发和县域经济发展,发放了大量以煤矿企业、私营矿主及其亲属为借款人的贷款,据初步统计,该类贷款2400余万元,涉及11个煤矿,大部分属于一户多笔、跨区和单户累计百万元以上的贷款,贷款遍布全辖,在信贷资产中占有相当比重,清收盘活任务较大。
在形态管理上,煤矿贷款全部形成不良贷款,煤矿企业及私营矿主高负债经营,均已形成严重的资不抵债。负债最多的前营煤矿外债高达4000多万元,周xx、牛xx外债600多万元,负债最少的赵xx外债也有300多万元。
在众多贷户中,煤矿贷款的贷户信用观念最为薄弱,还款意识最差,除xx山煤矿被依法关闭外,由于去年以来煤矿政策有所松动,各煤矿不同程度地纷纷投入生产,但原煤仍然供不应求,销售看好。大部分矿主经营好转后,并没有积极偿还信用社贷款,而是普遍抱着能推就推、能躲就躲、能逃就逃的想法,千方百计地逃避信用社债务。
为解决煤矿贷款问题,联社资产管理部积极协调法院执行庭,采取两次集中行动和突击行动,加大执行力度,采取司法拘留强制措施,按照“不还钱、就卖矿”的思路,大力打击有钱不还的赖债户、钉子户,通过不懈的努力,收到了明显的效果,张xx、马xx、牛xx等欠贷大户在法律的震慑下,在信用社强硬的态度面前,信用观念有所转变,主动与信用社联系,协商还款事宜,已达成部分还款意向。但该意向建立在被迫而不是诚信的基础之上,尚不稳定,需要信用社进一步加大工作力度,将意向变成现实,从而收回贷款本息。
对煤矿贷款的清收盘活,拟采取集中管理和招标清收的模式进行:
一、集中管理。
煤矿贷款均属跨区贷款,一个贷户的贷款,十几个信贷员催收,既浪费了信用社人、财、物力,又使贷户不胜其烦,影响煤矿正常经营,因此对煤矿贷款可以试行集中管理的多种形式:
1、贷款互调。煤矿所在地信用社和本地贷户跨区在煤矿所在地信用社贷款的信用社,以同等额度的贷款进行互调,由煤矿所在地信用社集中清收;
2、债权转让。其他信用社将本社煤矿贷款以双方协商的价格(一般可为贷款本金、诉讼费用和部分利息)转让给煤矿所在地信用社,煤矿所在地信用社作为自己的资产进行清收;
3、委托管理。其他信用社可以在不改变贷款所有权的前提下,统一将煤矿贷款委托给煤矿所在地信用社管理,由煤矿所在地信用社代为集中管理、集中清收,收回的本息按照贷款本金的比例进行分配,其他信用社按照代收贷款手续费向煤矿所在地信用社支付报酬。贷款集中管理涉及全辖各社,必须通过联社的统一协调、指导和监督,方可保证工作顺利进行。
二、招标清收。
煤矿贷款笔数多、金额大、清收盘活难度大,依靠信用社自身的力量,在短短的有效的工作时间内,难以收到预期的效果,因此对煤矿贷款可以试行对内对外招标清收的模式,最大限度地调动执行人员、信用社工作人员和社会人员的积极性。招标清收,既可以对内,也可以对外。对内招标,从社主任到信贷员,都可以应标;特殊情况下,信用社也可以作为法人应标方,参与他社煤矿贷款的有偿盘活。对外招标,只要能够协助信用社收回贷款,不拘人员,律师等社会各界人士都可以应标。实行公开招标清收标的,由基层信用社选择并经贷审会审定后,逐级报请联社资产管理部和主管领导批准;数额巨大或重大、疑难贷款,由主任办公会批准。信用社与应标方签订《不良贷款招标清收协议书》,明确双方权利义务。公开招标清收的费用,除诉讼、评估和过户费用由信用社支付外,其它费用应标方自理,信用社以到帐资金扣除相关费用后的余额,按照约定比例向应标方支付手续费。
为建立完善的协调、指导、监督机制,对煤矿贷款清收盘活建立报告制度。每户贷款清收盘活,由信用社写出包括贷款基本情况、贷户信用资产状况、拟采取清收盘活方式、措施和逾期可以达到目的等内容的请示报告,报请主任办公会批准。清收盘活结束,联社资产管理部对清收盘活的整体情况写出报告,并聘请律师对清收盘活过程的合法性及存在的不足写出法律意见书,一并报请主任办公会审查。
近年来,有关煤矿生产的政策变动频繁,煤矿随时面临着被强行关停的危险,行业政策随意性大、可预见性差,从而使煤矿贷款借款人的还款能力处于不确定状态。大部分矿主只顾眼前、不顾长远,大肆进行破坏性开采,在导致可持续开采时间缩短的同时,潜在安全风险较大,一旦发生安全事故,极可能导致煤矿被关闭,致使煤矿企业或私营矿主丧失还款能力。
在当前严峻的形势下,如果不对煤矿贷款采取积极有效的措施,即使煤矿取得收益且矿主愿意还款,但因其拖欠款项较多,所涉情况复杂,其他单位和人员抢先下手,信用社就会丧失收回此类贷款本息的大好时机,导致煤矿贷款分文无收。
由于煤矿贷款笔数多、金额大,短期内收回全部贷款本息是不现实的,只能逐步清偿,逐步收回,不可能一步到位。分期还款、以矿抵债、招标清收是当前清收盘活煤矿贷款的有效措施,也是当前清收盘活煤矿贷款的基本途径,不出现意外情况,预期可以收回全部或部分贷款本息;但由于不可预见的政策和安全因素的影响,却使这一做法存在着现实的风险,一旦国家煤炭行业政策发生变化或者该煤矿发生安全事故,极可能会导致贷户还款能力的全面丧失,全部或部分贷款最终将难以收回。
权衡轻重、权衡利害,都需要联社、信用社各级人员,自上而下,站在事关农村信用社生死存亡的高度,以“争当信用社功臣、不作信用社罪人”的高度责任感,勇于迎难而上,善于克难攻坚,敢于承担风险,以依法执行百日攻坚战和四级十户清收盘活责任制为依托,积极探索和落实煤矿贷款清收的各种有效途径,最大限度地调动人员工作积极性,最大限度地实现贷款债权,为确保全县农村信用合作事业持续、快速、健康发展作出自己应有的贡献!
以上意见,如无不妥,请批准执行。


二○○二年六月十五日

建设工程价款优先受偿权的实现程序

河南君洁律师事务所 马英杰


关键词:建设工程价款 优先受偿权 实现程序 抵押权 其他债权 消费者对抗权。
摘要:《合同法》第286条明确规定了承包人对建设工程的价款具有优先受偿权,最高人民法院于2002年6月27日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。但是优先受偿权是在案件执行程序中由承包人申请实现?还是发包人和承包人通过工程折价或拍卖工程价款协商实现?还是需要经过审理程序确认之后实现?学者专家认识不一,民事诉讼法及司法解释却无优先受偿权实现的法定程序。《合同法》施行至今,实体法虽然规定了承包人的优先受偿权,但由于没有程序法的保障,承包人优先受偿权的真正实现仍然处于十分尴尬的境地。
建设工程价款优先受偿权是指建设工程承包人在发包人未按照合同约定给付工程价款时,工程价款之债权与抵押权和其他债权同时并存,承包人就该工程折价或者拍卖所得价款享有的法定的优先于抵押权和其他债权受偿的权利。《合同法》第286条明确规定了承包人对建设工程的价款具有优先受偿权,最高人民法院于2002年6月27日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。应该承认,《批复》的公布对于当前处理拖欠建设工程款案件之优先受偿权实现具有积极意义和重要影响,优先受偿权之实现有了进一步的可操作性。目前对建筑企业和司法审判实践而言,需要探讨的是优先受偿权的实现程序,承包人的优先受偿权法律有了明确规定,司法解释并予以具体化。优先受偿权的实现是否需要经过审理程序的确认?在执行程序中由承包人直接申请实现其工程价款的优先受偿权是否可以?发包人和承包人通过工程折价或拍卖工程价款直接协商实现是否行得通?抵押权人、其他债权人和消费者的合法对抗权如何保障?上述问题学者专家认识不一,民事诉讼法及相关司法解释没有优先受偿权实现的法定程序。事实上,从1999年10月1日《合同法》施行至今,实体法虽然规定了承包人的优先受偿权,但由于没有程序法的保障,承包人优先受偿权的真正实现仍然处于十分尴尬的境地。
研究优先受偿权实现程序,有必要了解与优先受偿权相关的抵押权人的抵押权、其他债权人的债权以及的商品房买受人的对抗权之间的关系问题。
优先受偿权??权利冲突的宠儿。权利冲突是为若干权利共存时,何种权利先实现,何种权利后实现而产生的矛盾。在建设工程之上,同样有若干权利共存的情况发生,即建设工程除存在承包人之工程价款债权之外,同时还存在有抵押权、其他债权和消费者商品房买受人的居住权。这些权利在债务人无法全部清偿时,就当然地产生哪一个先实现,哪一个后实现甚至于无法实现而产生的不可共同实现的矛盾。建设工程价款之债权优先于其他债权基本无任何争议,但对于抵押权与建设工程价款何者先实现,何者后实现则争议相当激烈,专家学者各有论述,有主张抵押权优先的,以金融系统代表尤其当然,而施工方代表则主张优先受偿权优先的,也有主张依成立的先后定其次序的,更有主张平等按比例受偿的。《合同法》第286条和《批复》的规定解决了上述权利冲突问题,明确规定了建设工程价款不仅仅优先于其他债权,还优先于抵押权,首次以法律的形式规定了建设工程价款为一种法定的优先受偿权。
优先受偿权是相对于建设工程抵押权人的抵押权和其他债权人的债权而言的优先,如果该建设工程只有承包人的工程价款之债权,没有抵押权和其他债权,则优先受偿权就当然地不存在。在此意义上讲,承包人之建设工程价款优先受偿权实现势必影响着抵押权人、其他债权人的合法权益的实现。承包人之建设工程价款之债权得与抵押权人、其他债权人之权利同时存在,且权利的实现可能发生冲突时,才会出现建设工程价款之优先受偿的问题。承包人之建设工程价款优先受偿权的实现是在该建设工程折价或者拍卖的价款之数额范围内,而不可能超出该工程折价或者拍卖所得价款的数额。
优先受偿权实现得依法经人民法院诉讼程序审理予以确认,未经确认不得由执行程序直接实现。曾有观点认为,建设工程价款之优先受偿权在执行程序中由承包人向人民法院执行法官提出优先受偿权申请即可,而没有必要再经过审理程序确认。笔者认为这种观点与做法是与法律的公平公正原则严重背离的,程序的价值在于保障实体权利的实现,一项法律程序应确保受判决结果有利或者不利影响的诉讼各方参与到审判活动中来,成为程序的控制者而非诉讼客体。故公正的程序于当事人更为重要,而关于程序公正的具体内容,则应最起码包括如下方面:(1)、程序能确保所有利害关系人参加;(2)、裁判者应当是中立的;(3)、当事人诉讼地位平等且能充分地陈述主张;(4)、程序能为当事人所理解;(5)当事人不受突袭裁判,对裁判不服有相应的救济程序。由此考察在执行程序中申请优先受偿权实现作为《合同法》第286条优先受偿权的实现程序,其错误显然。由于建设工程优先受偿权的债权与消费者商品房买受人的居住权、抵押权人的抵押权、其他债权人的债权同时存在,且权利实现之间可能发生冲突,于所有当事人而言,唯有公正的程序才能保障其实体权利。承包人对其工程价款是否享有优先受偿权?享有优先受偿权的工程价款范围数额是多少?该优先受偿权的行使是否已超过法律规定的期限?消费者的对抗权如何保障?
承包人就其工程价款优先受偿权对发包人得向人民法院提出确认之诉, 确认之诉为原告请求人民法院确认其与被告间存在某种民事法律关系的诉,任何一种法律关系的成立,都须有一定的事实和条件,凡当事人之间对某种民事法律关系是否已经成立,现在是否还存在,而发生争议,提请法院确认的都是确认之诉。承包人应向人民法院请求确认就该建设工程折价或者拍卖所得价款依法具有优先受偿权。确认优先受偿权判决发生法律效力之前,该建设工程原则上不得折价或者拍卖处分,如确认之前该建设工程已折价或者拍卖处分,承包人得就该建设工程折价或者拍卖所得价款向受诉人民法院提出财产保全申请,由人民法院依法对该价款采取财产保全措施,或者人民法院依职权主动采取财产保全措施,以保障承包人建设工程价款优先受偿权的最终实现。同时,为有效节约诉讼资源,提高诉讼效率,降低诉讼成本,承包人在提出确认建设工程价款优先受偿权得提起给付建设工程价款和违约金及其他经济损失的给付之诉。
承包人催告发包人在合理期限支付工程价款不是承包人提起确认优先受偿权之诉的必然前置程序。《合同法》第286条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《合同法》规定的是可以催告,而不是应当、必须,故此笔者认为确认之诉的诉前催告并不是什么前置程序。
承包人所提起的建设工程价款优先受偿权确认之诉不同于一般案件的确认之诉,抵押权人、其他债权人均是该优先受偿权确认之诉的有独立请求权的第三人,上述人等有权利以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼,工程发包人和人民法院有义务通知上述有独立请求权的人以第三人的身份参加诉讼。承包人有无优先受偿权、优先受偿权是否超期及优先受偿权的数额等对抵押权人和其他债权人权利的实现有着直接的法律上的利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第56条规定:对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。
抵押权人和其他债权人在承包人提起的确认优先受偿权之诉中以独立第三人身份参加的诉讼中,应着重承包人是否享有优先受偿权以及优先受偿权的范围数额,以确实维护自己权利的实现。如发包人拖欠承包人建设工程价款为120万元,应支付的违约金和赔偿的其他经济损失为130万元,某银行对该工程的抵押权为100万元,其他债权人的债权为50万元,该工程拍卖价款250万元。当然对承包人而言,其主张建设工程价款优先受偿权数额可能是250万元,包括了拖欠的工程价款和违约金及其他经济损失,抵押权人、其他债权人如不能将承包人的工程价款和违约金及其他经济损失界定开来,抵押权人、其他债权人的抵押权和债权将无法实现,如经审理确认了承包人所享有优先受偿权的建设工程价款为120 万元,则承包人的违约金及其他经济损失130万元依法不享有优先受偿权,而退位于与其他债权人同一权利实现地位,抵押权人所设定的100万元抵押权便可优先于其他债权而实现,其他债权人与承包人就其余30万元可以按比例部分实现。
优先受偿权与消费者商品房买受人对抗权的关系。消费者购买商品房是一种生存的权利,同时还关系到社会的稳定;而承包人的权利主要是一种经营权利,生存权利优于经营权利不仅符合我们国家的实际情况,更是保障基本人权的具体体现。消费者与抵押权人、其他债权人一样应以有独立请求权的第三人身份参加到承包人对发包人的工程价款优先权诉讼中。如消费者商品房买受人不在该确认之诉中主张自己的对抗权,则其对抗权就失去了存在的基础。
承包人主张其建设工程价款优先于抵押权和其他债外,在确认之诉中应重点考察消费者的对抗权,因为这直接影响着承包人工程价款的优先实现问题。那么消费者的对抗权是否成立应该如何界定呢?其依据是:(1)商品房买受人应是《中华人民共和国消费者权益保护法》中所规定的消费者,即商品房买受人是否为自己生活居住而购房?如其为经营用的商业用房则不再是消费者,就当然不具有对抗权(2)、消费者商品房买受人是否已经支付了该商品房的全部或者大部分款项,实践中一个分界点就是支付的房款数额是否已超过了应付全部房款的50%?如商品房买受人不是《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者或者虽是消费者但其所交付的房款数额不足应付全部房款数额的50%,则不能对抗承包人所主张的建设工程价款之优先受偿权,商品房买受人之权利实现则退位为其他债权人地位。
笔者认为,在承包人之建设工程价款债权、抵押权、消费者居住权、其他债权共存于发包人,且各种权利实现发生冲突时,应依法维护各方当事人的合法权利,正确理解优先受偿权及对抗权的法律内涵,以公正公开公平的合法程序保障各种权利的实现,并有顺畅的司法救济途径予以救助。所以人民法院应出台新的司法解释给优先受偿权设定法定程序,以解决司法实践的尴尬处境。解释应当明确规定:优先受偿权应经人民法院审理程序确认,且该审理程序中人民法院应依职权通知抵押权人、消费者、其他债权人作为有独立请求权的第三人参加诉讼,未经人民法院生效判决确认,执行程序中不得直接确认建设工程价款的优先受偿权。

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