您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

重庆市劳动监察规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 22:48:07  浏览:9908   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

重庆市劳动监察规定

重庆市人民政府


重庆市劳动监察规定

重庆市人民政府令第57号

《重庆市劳动监察规定》已以1999年3月22日市人民政府第35次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起实施。

市长 蒲海清
一九九九年四月八日

 



第一章 总 则

第一条 为了维护劳动者和用人单位的合法权益,根据《中华人民共和 国劳动法》等法律法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于对本市行政区域内的所有用人单位和职业介绍机 构、职业培训机构、职业技能鉴定机构(以下简称“监察对象”)的劳动监察。
第三条 本规定所称劳动监察是指县级以上劳动行政部门依法对监察对 象遵守劳动法律、法 规、规章的情况进行监督检查,对违反劳动法律、法规、规章的行为进行制止和纠正,并依 法予以行政处罚的行为。
第四条 劳动监察以事实为根据,以法律为准绳,及时准确地纠正和查 处违反劳动法律、法规、规章的行为。
第五条 劳动监察坚持专门监察与群众监督相结合,监督检查与指导工 作相结合,教育与惩罚相结合的原则。
第六条 劳动行政部门负责劳动监察工作。
工商、公安、财政、税务、物价等部门以及企业主管部门和各级工会,在各自职责范围内对 监察对象遵守劳动法律、法规、规章的情况进行监督,并协助劳动行政部门依法实施劳动监 察。
第七条 任何组织和个人对违反劳动法律、法规、规章的行为,有权向 劳动行政部门举报。
各级劳动行政部门应公布举报电话,设置举报信箱,设立举报接待室,方便举报者举报。

第二章 监察机构及职责

第八条 县级以上劳动行政部门的劳动监察机构,应配备与工作任务相 适应的专、兼职劳动监察员。
劳动行政部门可以在企业主管部门聘任劳动监察协查员,协助劳动监察机构开展劳动监察工 作。
劳动行政部门设立的属于事业组织的劳动监察机构和街道、乡(镇)劳动管理机构,经劳动 行政部门的依法委托,有权以委托机关的名义实施劳动监察。
第九条 劳动监察员上岗前须经国家或市劳动行政部门培训、考核。考 核合格者由所属劳动 行政部门任命,报市劳动行政部门备案,并由市劳动行政部门核发《中华人民共和国劳动监 察证》。
劳动监察员实行每3年进行一次考核、验证制度。
第十条 劳动行政部门履行下列劳动监察职责:
(一)宣传劳动法律、法规、规章,督促监察对象贯彻执行;
(二)监督检查监察对象遵守劳动法律、法规、规章的情况;
(三)受理对违反劳动法律、法规、规章行为的举报;
(四)处理违反劳动法律、法规、规章的行为;
(五)培训、管理、监督劳动监察员;
(六)法律、法规、规章规定的其他监察职责。
第十一条 劳动行政部门及劳动监察员在履行劳动监察职责时,享有下 列职权:
(一)进入监察对象的生产、经营、工作场所进行监督检查;
(二)查阅、调阅、复制与监察事项有关的资料、文件;
(三)询问有关人员,了解有关情况,根据需要下达《劳动监察询问通知书》,要求监察对 象在规定的时间内据实作出答复;
(四)可采用笔录、录音、摄影、摄像等方式取得证据,在证据可能灭失或以后难以取得的 情况下,经劳动监察部门负责人批准可将有关证据先行登记保存;
(五)下达《劳动监察指令书》,责成监察对象停止或纠正违反劳动法律、法规、规章的行 为;
(六)下达《行政处理决定书》,责成监察对象纠正违反劳动法律、法规、规章的行为并履 行支付工资、缴纳社会保险费等义务;
(七)下达《行政处罚决定书》,对违反劳动法律、法规、规章的行为依法予以行政处罚;
(八)法律、法规、规章赋予的其他职权。
第十二条 劳动监察员在履行劳动监察职责时,应承担下列义务:
(一)秉公执法,忠于职守;
(二)保守国家秘密、监察对象的商业秘密和个人隐私;
(三)为举报者保密;
(四)法律、法规、规章规定的其他义务。

第三章 监察内容与方式

第十三条 劳动监察内容为:
(一)监察对象招用职工的情况;
(二)监察对象遵守劳动合同规定的情况;
(三)监察对象遵守国家工作时间和休息休假规定的情况;
(四)监察对象遵守社会保险规定的情况;
(五)监察对象遵守职工福利规定的情况;
(六)监察对象遵守女职工和未成年工劳动保护规定的情况;
(七)监察对象遵守职业技能开发规定的情况;
(八)监察对象制定的内部劳动管理制度的情况;
(九)监察对象参加劳动用工年检的情况;
(十)监察对象遵守有关职业介绍、职业培训和职业技能鉴定规定的情况;
(十一)监察对象维护输出劳务人员合法权益的情况;
(十二)法律、法规、规章规定的其他内容。
第十四条 劳动监察包括日常检查、重点抽查、劳动用工年检、举报案 件专查、集中大检查等方式。
劳动用工年检的具体办法由市劳动行政部门制定。

第四章 监察管辖

第十五条 市劳动行政部门负责对全市劳动监察工作进行组织、协调、 指导、管理和监督,并具体管辖下列监察对象及案件:
(一)地处渝中区、江北区、沙坪坝区、南岸区、九龙坡区、大渡口区、北碚区、巴南区、 渝北区的中央属企业、外商和港澳台商投资企业、市外驻渝用人单位;
(二)由市劳动行政部门审批的职业介绍机构、职业培训机构、职业技能鉴定机构;
(三)对全市有重大影响的劳动违法案件;
(四)市劳动行政部门认为需要直接管辖的监察对象。
各区县(自治县、市)劳动行政部门负责管辖本行政区域内除市劳动行政部门管辖之外的监 察对象及案件。
第十六条 监察对象的生产经营场所所在地与注册地不一致时,由生产 经营场所所在地的劳动行政部门管辖。
第十七条 劳动行政部门发现受理的劳动违法案件不属于自己管辖的, 应移送有管辖权的劳动行政部门处理。
劳动行政部门之间发生劳动监察管辖上的争议,应提请共同的上级劳动行政部门指定管辖。
第十八条 上级劳动行政部门可以把属于自己管辖的监察事项委托下级 劳动行政部门处理; 下级劳动行政部门对重大、疑难的劳动违法案件,经请示上级劳动行政部门同意可以移交上 级劳动行政部门处理。

第五章 监察程序

第十九条 执行劳动监察公务时,必须由2名以上劳动监察员共同进行 ,并出示《中华人民共和国劳动监察证》。
第二十条 劳动行政部门对控告、举报和发现的违法行为,经审查符合 下列条件的,应当在7日内立案:
(一)有明确的当事人;
(二)属于劳动监察的范围;
(三)属于本级管辖范围。
第二十一条 劳动监察机构处理劳动监察案件,应按以下规定进行:
(一)事实清楚,证据确凿,依法应当给予行政处罚的,经劳动行政部门负责人批准,作出 处罚决定,制作《行政处罚决定书》;
(二)依法应当作出行政处理决定的,经劳动行政部门负责人批准,作出处理决定,制作《 行政处理决定书》;
(三)依法不应给予行政处罚或行政处理的,以及经过补充调查,证据仍然不足的,经劳动 监察机构负责人批准,应作出撤销案件的决定;
(四)监察对象有违反其他法律、法规行为的,应建议有处理权的行政机关处理;
(五)监察对象的违法行为构成犯罪的,应及时提请司法机关处理。
第二十二条 劳动行政部门在作出行政处罚决定之前,应当告知监察对 象作出处罚决定的事实、理由及依据,并充分听取监察对象的意见。
第二十三条 劳动行政部门在作出符合听证条件的行政处罚之前,应当 告知监察对象有要求听证的权利;监察对象要求听证的,劳动行政部门应当组织听证。
第二十四条 劳动监察案件一般应从立案立日起30日内结案,特殊情 况经劳动行政部门负责人批准,可以延长,但延长时间最长不得超过30日。
第二十五条 监察对象对行政处理决定或行政处罚决定不服的,可以依 法申请行政复议或向 人民法院提起行政诉讼。复议或诉讼期间,不影响原决定的执行,法律另有规定的除外。
第二十六条 监察对象对行政处理决定在法定期限内不申请行政复议, 也不提起 行政诉讼,又不履行的,作出处理决定的劳动行政部门可以申请人民法院强制执行。
第二十七条 监察对象对行政处罚决定在法定期限内不申请行政复议, 也不提起行政诉讼,又不履行的,作出处罚决定的劳动行政部门可以采取下列措施:
(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款;
(二)申请人民法院强制执行。
第二十八条 劳动监察行政处理或处罚决定生效后,劳动行政部门发现 处理或处罚决定不当 或错误时,应当予以纠正或撤销。上级劳动行政部门发现下级劳动行政部门作出的已生效的 劳动监察行政处理或处罚决定不当或错误时,有权要求下级劳动行政部门重新处理。

第六章 法律责任

第二十九条 监察对象不按规定参加劳动用工年检或者隐瞒情况、提供 虚假情况的,由劳动行政部门责令限期改正,可处以1000元以下罚款。
第三十条 用人单位非法招用未满16周岁的未成年人的,由劳动行政 部门责令限期改正,并可按每招用1人处以1000元以上5000元以下的罚款。
第三十一条 监察对象有下列行为之一的,由劳动行政部门给予警告, 责令限期改正,并可 对单位处5000元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以 下罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)无理阻挠劳动监察人员依法行使劳动监察职权;
(二)隐瞒事实真相,出具伪证,或隐匿、毁灭证据;
(三)拒绝说明情况、提供资料,或拒绝执行《劳动监察询问通知书》、《劳动监察指令书 》;
(四)打击报复举报人或劳动监察员。
第三十二条 劳动监察人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由行政 主管部门 或行政监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十三条 劳动行政部门及劳动监察员违法行使职权,给监察对象造 成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。

第七章 附 则

第三十四条 本规定适用中的具体问题由市劳动行政部门负责解释。
第三十五条 本规定自发布之日起施行。

下载地址: 点击此处下载
“恶意透支”的立法进程与司法认定

??---夏立彬---


目次:1.恶意透支行为定性的立法规定
2.善意透支与恶意透支的法律界定
3.恶意透支犯罪的构成要件
4.恶意透支犯罪的停止形态及牵连问题
一、恶意透支行为定性的立法规定
信用卡是国内贸易和国际贸易一种支付凭证,因其具有转帐结算、消费信贷、汇兑、透支、储蓄存款等功能,随着经济的发展和改革开放的进一步深入,便赢得我国消费者普遍欢迎。1985年3月,我国成立了第一家信用卡专营公司---珠海市信用卡有限公司,发行了第一张信用卡---中行卡,从而填补了国内信用卡历史的空白&1。随着金融活动日趋频繁,各商业银行也纷纷发行具有特色的信用卡。由于信用卡的使用是以持卡人的个人信用为基础,并可以透支消费,信用卡持卡人也随之增加,利用信用卡恶意透支的现象也日渐增多,并成为利用信用卡实施犯罪的一种重要方式。
80年代中期,由于外国和港澳一些犯罪分子借来到大陆的机会进行信用卡诈骗。为此,最高人民检察院于1985年1月15日发了《关于转发上海市人民检察院“处理利用信用卡进行诈骗活动的几点意见”》的通知,通知为打击利用信用卡进行诈骗犯罪活动,保障对外开放政策的贯彻实施起着重要作用。信用卡的显著特点之一是允许持卡人在一定范围内透支,某些犯罪分子故意利用信用卡这一特性,故意多次大额地透支,透支后携款潜逃或挥霍。中国人民银行为了规范信用卡业务,于1992年制定并发布《信用卡业务管理暂行办法》,由于其内容不具体,1996年4月进行修订,它是我国目前信用卡业务的主要依据。为了打击利用信用卡进行诈骗活动,1995年4月24日最高人民法院、最高人民检察院制定并公布了《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》,该解释对恶意透支的期限和数额作出了具体规定。随后,全国人大常委会于1995年6月30日颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,该决定第十四条规定了诈骗的数额即“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的概念。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第七条规定对《决定》第十四条规定的行为的相关情况作出解释:1.诈骗数额5000元以上的,属于“数额较大”;2、诈骗数额50000元以上的,属于“数额巨大”;3、诈骗数额200000元以上的,属于“数额特别巨大”;4.“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的,或明知无力偿还,透支数额超过信用卡准许透支的数额较大,逃避侦查,或自收到发卡行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为;5.持卡人在银行交纳保证金的,其恶意透支数额以超出保证金的数额计算。1997年修订后的《刑法》第196条的规定吸收了《决定》、《解释》的上述内容,把“恶意透支”规定为信用卡犯罪的一种表现形式。
二、善意透支与恶意透支的法律界定
信用卡透支形式分为两种,即善意透支与恶意透支。“善意透支”是指持卡人遵循信用卡章程及有关协议的规定,在规定的期限和额度内进行透支的行为,或者无意间超过规定的限额或限期进行透支,但在银行催收后立即归还透支本息的透支行为。恶意透支与善意透支是相对关系,依《刑法》第196条的规定,“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的,超过规定的限额或规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。那么什么是“规定的限额或规定期限透支”,要理解这一含义,须明白什么是透支?所谓“透支”,是指持卡人在其信用卡帐户上资金不足或无资金的情况下,通过信用卡在透支限额从发卡机构内获取一定的资金额度使用信用卡进行消费 。“超过规定限额”是指超过信用卡章程或信用卡协议明确规定的透支限额。例如,《长城人民币信用卡章程》规定“个人金卡透支限额为5000元、普通卡为透支限额为1000元”&2;中国农业银行的《金穗信用卡章程》规定“个人金卡透支限额为10000元、普通卡为透支限额1000元”&3。“规定期限透支”是指信用卡章程或信用卡协议明确规定的允许持卡人在最长期限内的透支行为。例如,长城人民币卡允许透支期限最长为30天&4;金穗信用卡允许透支期限最长为60天&5。从刑法规定“恶意透支“的含义来理解,其具有下列特征:1.行为人主观上具有“非法占有为目的”的故意即有非法占有发卡行资金的故意;2.行为人存在着“超出透支限额”或“信用卡帐户出现透支后,行为人不按规定期限偿还”的行为。是否超过限额透支,应以透支后的信用卡存款余额作比较,而不是每次的透支数额,虽每次的透支数额未达到限额标准,但余额超过限额的,也是超额透支&6。3.行为人具有“经发卡银行催收仍不归还”的客观行为。
恶意透支与善意透支如何界定?目前存在着两种有代表性的观点:一是认为,持卡人在自己存入的信用卡备用金余额不足的情况下,依照信用卡管理规则和信用卡章程,根据自己的实际经济状况,在一定限额内透支并于透支后在规定期限内偿还透支本息的,属于“善意透支”。与此相对的, 是“恶意透支”。二是认为,善意透支与恶意透支的本质区别在于行为人主观意志内容不同,具有非法占有银行资金的不示意图的,构成“恶意透支”,没有这一非法意图的,则为“善意透支”&7.
笔者倾向第二种观点,善意透支与恶意透支的认定,本质区别在于行为人主观故意不同,前者是先用后还,届时归还透支款和利息,后者是为了将透支款占为己有,根本不想偿还或没有能力偿还,逃避催款或躲债。《解释》第七条、《信用卡业务管理办法》和《刑法》第196条第2款都对“恶意透支”的概念作出明确的规定,指明行为人主观故意是“以非法占有为目的”。至于行为人的透支是否超额、超期,透支后经银行催收是否归还等等外部行为表现,是行为人的主观意志内容的迹象或征表,可以用来作为区分善意透支与恶意透支的外在的尺度和界限。例如,持卡人于短期限内在透支限额下频繁取现、流窜透支、多处开户透支、边透边还、交叉担保、私相授受等。对于善意透支与恶意透支之间的界限,《刑法》第196条第2款的规定,给司法机关提供了一个直观的、统一衡量尺度,即以“催收不还”作为恶意透支的构成要件。
三、恶意透支犯罪的成立要件
行为成立犯罪须具备一定构成要件,犯罪构成与犯罪概念之间是有联系,犯罪概念是犯罪构成的基础,犯罪构成是犯罪概念的具体化。我国是实行主、客观相统一的归罪原则,犯罪构成是主、客观条件的有机统一。结合《刑法》第196条第2款对“恶意透支”概念的规定,来分析恶意透支犯罪的构成要件。
(一).从主体上看,透支是信用卡章程及有关协议赋予持卡人信用借贷的一项权利,故恶意透支的主体人只能是信用卡的合法使用人。其他人如银行职工与持卡人合谋,互相勾结,为持卡人恶意透支活动提供帮助的,则是以共犯论处。对伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行透支的,这里的“持卡人”不是合法使用人,不能成为恶意透支的主体。这是因为:1.信用卡章程规定的“持卡人”是指直接向发卡银行申领并经核准领取信用卡的人。2.如行为人非经发卡银行申领而取得信用卡,而是通过盗窃、拾得、冒领取得,根据《刑法》规定的“恶意透支”犯罪要件,对这些“持卡人”如何进行催收?那么“催收不还”的要件又如何适用呢?因此,不是信用卡章程规定的“持卡人”,也并非是刑法意义上的合法持卡人,是不能成为恶意透支的主体。
(二).从主观方面上看,持卡人透支银行资金的目的是为了非法占为己有。非法占有目的的认定可以以行为是否侵害了市场交易中的诚实信用和他人财产法益为基准,即违反信用卡章程规定,超过限期或限额,恶意地透支银行资金。犯罪的主观方面是客观存在并且是要通过客观活动表现出来的。认定行为人是否有“非法占有目的”,只要把握住行为人的客观存在的活动表现来理解即可。对于行为人的“非法占有目的”的推定,《解释》规定为“明知无力偿还、逃避侦查或自收到发卡行催收通知之日起3个月内仍不归还”。《刑法》规定“经发卡银行催收仍不归还”实际上是对“非法占有为目的”的一种推定,新刑法虽删去了“明知无力偿还、逃避侦查”,但以“经发卡银行催收仍不归还”的行为作为恶意透支的构成要件。这与《解释》的规定没有本质的有区别。如果行为明知自己信用卡帐户上没有存款可存款余额不足,透支已经或将要超过规定限额或限期,仍继续透支,且无力偿还行为应认定为“非法占有为目的”。此外,从司法实践看,持卡人具有下列透支行为的,可以认定具有非法占有的目的:持卡人巨额透支后携款逃跑的;将透支款用于挥霍、购买奢侈品,大大超过其实际支付能力的&8;透支款用于违法犯罪活动,致使透支款无法返还的;“私相授受”,结伴透支的等等。
(三).从客体上看,恶意透支行为一方面是侵犯了银行财产所有权,另一方面是侵犯了社会主义的金融管理秩序,具体地是指银行正常的结算秩序&9。恶意透支的对象是合法持卡人持有的信用卡,透支资金来源于银行或金融机构;持卡人恶意透支违反了持卡人与银行之间结算的正常进行,扰乱正常的金融管理秩序。
(四).从客观方面上看,持卡人是利用信用卡进行违背信用卡章程规定的频繁取现,或将透支款用于挥霍,或与他人勾结恶意套取银行资金等等。持卡人恶意透支的行为是否构成犯罪还要结合刑法规定的客观条件来认定,依《刑法》第196条第2款规定,持卡人的行为构成恶意透支犯罪的应具备两个客观条件:一是超过规定期限或限额透支,二是经发卡银行催收后仍不归还。超过规定期限透支与超过规定限额透支,是选择要件,只要具有其一且“催收不还”便符合恶意透支犯罪的客观条件。对于“超过规定期限透支”与“超过规定限额透支”的论述祥见上文“善意透支与恶意透支的法律界定”中的阐述。
对“催收不还”如何理解?学术界有不同的观点,有的认为,经银行催告后超过3个月不还的即可认定构成犯罪&10。
有的认为,以催告次数为依据,如经三次催告后不还即可认定构成犯罪&11。根据《刑法》第196条第2款的规定,行为人虽然实施超过期限或限额透支,但其经发卡银行催收后予以偿还的,不宜认定为犯罪;如果催收不还呢,是否意味着行为人构成恶意透支犯罪?笔者不以为然,“催收不还”的含义不明确,“催收不还”是指催收一次不还,还是指催收二次、三次、甚至多次不还,或是指催讨一个月后不还,还是多月后不还。在一般情况下,行为人实施了超过规定限额或限期的透支行为,如果经银行催收后仍不归还便可认定行为人主观上具有非法占有的目的,从而认定构成恶意透支犯罪;但特殊情况下,还应具体分析持卡人催收不还的原因,如果行为人主观上不具有非法占有的目的,就不能认定为恶意透支犯罪。例如某人持卡透支存在着超过限期或限额,但数额不大或超期不长,只是家境困难而暂时不能偿还透支款,如对其追究恶意透支犯罪于法于理都显得不公。关于“催收不还”的理解,目前尚无新司法解释作出规定,可参考《解释》第七条的规定,以三个月为限。对“三个月”的计算方法作如下理解:1.对于超过规定限额的恶意透支,则三个月的起算时间从银行发出催收通知之日起计算。这是因为信用卡章程规定,对超过限额透支的,发卡银行随时有权向持卡人催收透支款。2.对于超过规定期限的恶意透支,则三个月的起算时间从允许的透支期限届满后发卡行催收之日起计算。信用卡章程均有规定,允许持卡人在一定期限内消费。例如长城人民币卡允许透支期限最长为30天,金穗信用卡允许透支期限最长为60天。在允许透支的期限内,透支人随时都可偿还,发卡行也不予以催收,只有超过允许透支期限的,发卡行才能发出催收通知,这时三个月起算时间应以透支期限届满后发卡行发出催收通知之日起计算。那么对于长城人民币卡信用卡最长的还款期限实际上可以为4个月,对于金穗卡最长的还款期的实际上可以为5个月。
四、恶意透支犯罪的停止形态及牵连问题
信用卡是一种支付工具,有转帐结算、消费信贷、汇兑、透支、储蓄存款等功能,在犯罪的标准形态上,信用卡恶意透支侵害了银行财产所有权,这种损害是可以确定的、是有形的结果,损害结果的发生是犯罪既遂的决定因素。从刑法理论上讲,恶意透支犯罪存在着未遂的可能性,但立法上以“催收不还”为条件进行处罚,在事实上难以处罚未遂犯。
恶意透支是信用卡诈骗罪中的一种形式,源于普通诈骗罪,行为人为了套取银行的资金,采取相关的手段或方法进行恶意透支,方法或手段与目的之间存在着牵连关系,应按牵连犯从一重罪处理的原则定罪处罚。笔者就司法实践中普遍存在的,与恶意透支犯罪有牵连的问题作如下探讨。
(一).对于盗窃他人信用卡并恶意透支的行为定性。《刑法》第196条第2款规定“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定处罚。”据此, 对于盗窃他人信用卡并恶意透支的行为只能定性为盗窃罪。《刑法》第196条第2款规定是立法的缺陷,是对罪刑相适应原则的冲击,亟待于以后立法作修改。信用卡是一种支付凭证,行为人盗窃了信用卡,在一定的程度上讲,是对原持卡人在银行的资金或银行允许持卡人透支资金的侵占,行为人盗窃信用卡后并进行透支虽是盗窃行为的延续,但行为盗窃信用卡是方法行为,透支盗窃的信用卡是目的行为,是信用卡诈骗罪(恶意透支)与盗窃罪的牵连犯罪,由于信用卡诈骗罪的法定刑比盗窃罪的法定刑重,按照牵连从一重罪处理原则,应按信用卡诈骗罪处理为宜。根据罪刑法定原则,对此行为目前只能以盗窃罪论处。
(二).在银行从事信用卡业务的持卡人利用职务之便恶意透支的行为的定性。银行工作人员利用职务上便利,以达到非法占有目的,采用骗取方法侵害银行资金,依据行为人的身份可以认定为职务侵占罪或贪污罪。行为人如果是国有公司、企业或其他单位的职工的,应以贪污罪论处;如果是非国有公司、企业或其他单位的职工的,则以职务侵占罪论处。如果银行工作人员与非在银行工作的持卡人合谋恶意透支的,应以信用卡诈骗罪的共犯论处。
(三)、冒领信用卡并恶意透支的行为定性。对此行为的定性,学术界存在着争议:一种观点认为,冒领信用卡的行为不属于恶意透支的行为,因为恶意透支的主体是指合法的持卡人,而冒领信用卡行为的持卡人的身份是非法的,根据刑法规定,冒领信用卡并恶意透支的行为可定为诈骗罪&12。另一种观点认为,冒领信用卡并恶意透支的行为,认定为信用卡诈骗罪&13。笔者认为,冒领信用卡并恶意透支的行为比一般持卡人恶意透支的行为更具有社会危害性,刑法对一般持卡人恶意透支的行为定性为信用卡诈骗,对于冒领信用卡并恶意透支的行为应定为信用卡诈骗罪。否则,出现了重罪轻刑,轻罪重刑的局面,有悖于罪刑相适应原则。行为人冒领信用卡是方法或手段,恶意透支是目的行为,这两种行为形成方法或手段和为与目的行为的牵连,按牵连犯择一重罪处罚原则,也应以信用卡诈骗罪处罚。
另外,冒领信用卡并恶意透支的过程中,存在着对居民身份证或公章、证件进行伪造、变造等行为,如冒领信用卡并未透支的行为,可按伪造公文、证件、印章罪或伪造居民身份证罪和信用卡诈骗罪,按牵连犯的处断原则处理。
作者单位:浙江省泰顺县人民法院刑庭 

注 释:
&1.参见赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年2月版,第428页。
&2. &4. 参见《长城人民币信用卡章程》规定
&3. &5.参见中国农业银行的《金穗信用卡章程》规定
&6.单惟婷主编:《商业银行信用卡业务与案例》,西南财经大学出版社1998年版,第46页。
&7.参见赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年2月版,第463-464页。
&8.参见赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年2月版,第473页。
&9.参见王建平:《信用卡恶意透支的界定及其审判原则》,载《法学》1997年第3期。
&10.参见于英君:《简论信用卡恶意透支的刑事责任》,载《法律适用》1996年第3期。
&11.&12.参见刘华:《信用卡犯罪中若干疑难问题探讨》,载《法学》1996年第9期。
&13. 参见赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年2月版,第523页。






关于加强旅游购物出口收汇核销监管的通知

国家外汇管理局


关于加强旅游购物出口收汇核销监管的通知
国家外汇管理局



近一段时期以来,旅游购物出口在一些地区发展很快,已由开始时来华旅游者在我方市场上采购商品后携带出境发展到委托专业外贸公司代理打包出口。这些旅游者在境内采购商品时支付外币现钞或人民币,外贸公司出口后无法收汇,导致这部分外汇流失,成为外汇黑市的来源。鉴于
此,为加强出口收汇核销监管,堵塞外汇黑市的汇源,现将有关问题明确并通知如下:
一、国家外汇管理局及其分支局(以下简称外汇局)对旅游购物出口应当加强管理,除了旅客随身携带、海关允许的旅客行李携带出境以外,对其他须领取出口收汇核销单办理出口报关的,都应当按照相关规定办理出口收汇核销手续。外汇局应当严格按照《出口收汇考核试行办法》的
规定,考核出口企业的交单率和收汇率,对交单率和收汇率低的企业要按规定控制发单,对逾期未收汇严重的企业要依法进行查处。
二、外汇局要继续做好空白出口收汇核销单的管理,监督领单量较大企业的交单率,严防不法分子套取空白出口收汇核销单。
三、外汇局要按照有关文件规定,做好“出口收汇核销专用联”的确认及核对工作,谨防不法分子使用假“出口收汇核销专用联”办理出口收汇核销。
四、本通知自文到之日起施行。请各分局收到文件后尽快向所辖分支局、外汇指定银行以及相关单位转发。执行过程中,如遇问题,请及时向国家外汇管理局管理检查司反馈。



2000年12月29日