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上海市政府信息公开规定

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上海市政府信息公开规定

上海市人民政府


上海市政府信息公开规定

上海市人民政府令第2号

  《上海市政府信息公开规定》已经2008年4月7日市政府第5次常务会议通过,现予公布,自2008年5月1日起施行。

市长 韩正
二○○八年四月二十八日

上海市政府信息公开规定
(2008年4月28日上海市人民政府令第2号公布)

  第一章总则
  第一条(依据)
  依据《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》)和其他有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条(定义)
  本规定所称的政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。
  第三条(原则)
  行政机关应当公开政府信息,但依法不予公开的除外。
  行政机关公开政府信息,应当遵循公正、公平、便民、及时的原则。
  第四条(组织推进体制)
  本市各级政府应当加强对政府信息公开工作的组织领导。
  市政府办公厅是本市政府信息公开工作的主管部门,负责推进、指导、协调、监督全市的政府信息公开工作。市信息委、市监察委、市政府法制办、市政府新闻办、市国家保密局以及其他有关行政机关在市政府办公厅统一协调下,负责具体实施政府信息公开的各项推进工作。
  区(县)政府办公室会同相关部门推进、指导、协调、监督本行政区域的政府信息公开工作。
  第五条(工作机构)
  行政机关应当建立健全本机关的政府信息公开工作制度,并指定机构(以下统称政府信息公开工作机构)负责本机关政府信息公开的日常工作。
  政府信息公开工作机构的主要职责是:
  (一)具体承办本机关主动公开政府信息的事宜,维护和更新本机关主动公开的政府信息;
  (二)受理和处理向本机关提出的政府信息公开申请;
  (三)对拟公开的政府信息进行保密审查;
  (四)组织编制本机关的政府信息公开指南、政府信息公开目录和本机关政府信息公开工作年度报告;
  (五)履行本机关规定的与政府信息公开有关的其他职责。
  行政机关应当将本机关政府信息公开工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、电子邮箱地址向社会公开,方便公民、法人和其他组织就政府信息公开事宜提出咨询。
  第六条(公共利益的维护)
  行政机关公开政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。
  行政机关按照前款规定决定不予公开政府信息的,应当书面报告市或者区(县)政府信息公开工作主管部门。
  第七条(保密审查机制)
  行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制。
  行政机关在公开政府信息前,应当依法进行保密审查;确定不予公开的,应当注明理由。行政机关在草拟公文的同时,应当审查并明确该公文属于主动公开、依申请公开或者不予公开。
  政府信息保密审查,由行政机关的相关业务机构提出意见,经政府信息公开工作机构会同保密工作机构、法制机构等审核后,报行政机关负责人决定。
  第八条(发布协调机制)
  行政机关应当建立健全政府信息发布协调机制。
  有下列情形之一的,行政机关应当与有关行政机关进行沟通、确认,保证行政机关发布的政府信息准确一致:
  (一)行政机关发布政府信息前,知道该政府信息涉及其他行政机关的;
  (二)政府信息涉及两个或者两个以上行政机关,但相关行政机关已发布的政府信息内容不一致的。
  相关行政机关对政府信息发布的内容意见不一致,但政府信息内容可以根据行政机关职责权限作区分的,按照有权机关的意见办理。
  行政机关发布政府信息依照国家或者市政府有关规定需要批准的,未经批准不得发布。
  第九条(公开内容的核实核对)
  对依职权制作的政府信息,行政机关在公开前应当进行核实,保证公开的政府信息内容准确。
  对依职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,行政机关在公开前应当进行核对,保证公开的政府信息内容与所获取的政府信息内容一致。
  第十条(不确定、虚假和不完整信息的处理)
  除行政机关将文件草案公开征求意见外,属于调查、讨论、处理过程中的政府信息,因其内容不确定,公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的,不得公开。
  行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的,应当报请本级政府或者上一级行政机关同意后,根据职责权限范围发布准确的政府信息予以澄清。
  第二章公开范围
  第十一条(主动公开)
  行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息,应当主动公开:
  (一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;
  (二)需要社会公众广泛知晓或者参与的;
  (三)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;
  (四)其他依照法律、法规、规章和国家有关规定应当主动公开的。
  行政机关应当依照《政府信息公开条例》第十条、第十一条、第十二条的规定,确定本机关主动公开政府信息的重点。
  第十二条(不予公开)
  下列政府信息,不予公开:
  (一)属于国家秘密的;
  (二)属于商业秘密的;
  (三)属于个人隐私的。
  前款第(二)项、第(三)项所列的政府信息,经征得权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,可以予以公开。权利人对是否同意公开的意见征询未向行政机关作答复的,视为不同意公开。
  第十三条(依申请公开)
  公民、法人或者其他组织有权依照《政府信息公开条例》和本规定,向行政机关申请获取相关的政府信息。
  第十四条(公开的职责权限范围)
  行政机关制作的政府信息,由制作该政府信息的行政机关负责公开。
  行政机关依职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由获取该政府信息的行政机关负责公开。
  负有政府信息公开义务的行政机关被撤销或者发生变更的,由承受其职责的行政机关负责原行政机关政府信息的公开。
  法律、法规、规章对政府信息公开的职责权限范围另有规定的,从其规定。
  第十五条(公开指南和目录)
  行政机关应当依照《政府信息公开条例》第十九条规定编制、公布本机关的政府信息公开指南、主动公开目录和依申请公开目录。
  政府信息公开指南和目录应当及时更新。
  第三章主动公开的途径
  第十六条(政府网站)
  属于主动公开范围的政府信息,行政机关应当在本机关的政府网站上公开;本机关尚未设立政府网站的,应当通过本级政府或者上一级政府的政府网站公开。
  第十七条(国家档案馆和公共图书馆)
  市和区(县)政府应当在市或者区(县)国家档案馆和公共图书馆设置政府信息查阅场所,配备相应的设施、设备,为公民、法人或者其他组织获取政府信息提供便利。
  行政机关应当将本机关的政府信息公开指南和目录以及属于主动公开范围的政府信息,自编制完成、形成或者更新、变更之日起20个工作日内,送交市或者区(县)国家档案馆、公共图书馆。
  第十八条(政府公报)
  市和区(县)政府应当建立健全政府公报制度。
  市政府制定的规章和规范性文件,应当自发布之日起20个工作日内,在市政府公报上全文登载。
  市政府公报通过指定的书报亭、书店、邮局免费向公众发放,并在市和区(县)国家档案馆、公共图书馆免费供公众查阅。
  第十九条(新闻发布和新闻发言人)
  市和区(县)政府应当建立健全新闻发布制度,指定新闻发言人。
  对重大公共事件、公共预警信息以及其他需要公众及时知晓的政府信息,应当通过新闻发布会公开。
  第二十条(其他公开途径)
  有条件的行政机关应当设置公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施,方便公众对相关政府信息的检索、查询、复制。
  第四章依申请公开的程序
  第二十一条(申请)
  公民、法人或者其他组织依照《政府信息公开条例》第十三条规定向行政机关申请公开政府信息的,应当提交载明下列内容的申请书:
  (一)申请人的姓名或者名称、联系方式;
  (二)明确的政府信息内容,包括能够据以指向特定政府信息的文件名称、文号或者其他特征描述;
  (三)获取政府信息的方式及其载体形式。
  公民、法人或者其他组织向行政机关申请公开政府信息的,行政机关可以询问申请人获取政府信息的用途。
  第二十二条(协助和便利)
  申请人书写政府信息公开申请书确有困难的,可以口头提出申请,由接收申请的行政机关工作人员代为填写申请书,并由申请人签字或者盖章确认。
  申请人描述所需政府信息的文件名称、文号或者确切特征等有困难,向行政机关咨询的,行政机关应当提供必要的帮助。
  政府信息依法属于区(县)政府及其部门、乡(镇)政府或者街道办事处公开的,区(县)政府可以设立本行政区域的集中接收申请窗口,方便公民、法人或者其他组织申请公开政府信息。
  第二十三条(答复)
  对公民、法人或者其他组织提出的政府信息公开申请,行政机关应当按照下列规定分别作出答复:
  (一)属于公开范围的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。
  (二)属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由。
  (三)申请内容不属于本规定的政府信息范围的,应当告知申请人并说明有关情况。
  (四)申请公开的政府信息属于本机关职责权限范围,但本机关未制作或者获取的,应当告知申请人该政府信息不存在。
  (五)申请公开的政府信息不属于本机关职责权限范围的,应当告知申请人不属于本机关公开;对能够确定该政府信息的公开机关的,应当告知申请人公开机关的名称、联系方式。
  (六)申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容,但能够区分处理的,应当告知申请人可以部分公开及其获取方式和途径;对不予公开的部分,应当说明理由。
  (七)申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,但符合本规定第十二条第二款规定,可以予以公开的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径,并将决定公开的内容和理由书面告知权利人。
  (八)申请内容不明确,不符合本规定第二十一条第一款规定的,应当告知申请人在合理期间内补正;申请人逾期未补正的,视为放弃申请。
  (九)同一申请人无正当理由重复向同一行政机关申请公开同一政府信息,行政机关已经作出答复的,可以告知申请人不再重复处理。
  第二十四条(获取方式和载体形式)
  行政机关依申请公开政府信息的,申请人可以选择邮寄、递送、传真、当面领取等方式获取政府信息,并可以选择纸质、光盘、磁盘等政府信息载体形式。
  行政机关应当按照申请人要求的方式和载体形式提供政府信息;无法按照申请人的要求提供的,可以通过安排申请人查阅相关资料或者其他适当的方式和载体形式提供。
  第二十五条(自身信息的获取和更正)
  公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生、登记等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。
  前款规定的政府信息属于行政机关制作,公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的,有权要求该行政机关予以更正;该行政机关无权更正的,应当转送有权更正的行政机关处理,并告知申请人。
  第二十六条(期限)
  行政机关收到政府信息公开申请,能够当场答复的,应当当场予以答复;不能当场答复的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。行政机关需延长答复期限的,应当经政府信息公开工作机构负责人同意,并告知申请人。延长答复的期限最长不得超过15个工作日。
  行政机关向申请人提供政府信息的,应当在申请人办妥相关手续后当场提供;不能当场提供的,应当在申请人办妥相关手续后10个工作日内提供。
  第二十七条(收费)
  行政机关依申请向公民、法人或者其他组织提供政府信息的,可以收取实际发生的检索、复制、邮寄等成本费用,但不得收取其他费用。
  行政机关收取前款规定的成本费用的标准,按照国务院价格主管部门和国务院财政部门的规定执行。收取的费用全部上缴财政。
  申请人属于城乡居民最低生活保障对象或者确有其他经济困难情形的,应当免除收费。
  行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。
  第五章监督和救济
  第二十八条(年度报告)
  市政府信息公开工作主管部门应当于每年3月底前,编制、公布全市政府信息公开工作年度报告。
  本市其他各行政机关应当于每年2月底前,编制、公布本机关政府信息公开工作年度报告,并报送市或者区(县)政府信息公开工作主管部门。
  政府信息公开工作年度报告应当包括下列内容:
  (一)行政机关主动公开政府信息的情况;
  (二)公民、法人或者其他组织申请公开政府信息的情况统计;
  (三)行政机关同意公开、部分公开和不予公开政府信息的分类情况统计;
  (四)因政府信息公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况及其处理结果;
  (五)政府信息公开的收费以及免除收费情况;
  (六)政府信息公开工作存在的主要问题以及改进情况;
  (七)其他需要报告的重要事项。
  第二十九条(考核)
  市和区(县)政府应当对同级政府部门和下一级政府的政府信息公开工作进行考核。具体考核工作由市和区(县)政府信息公开工作主管部门会同同级监察机关、信息化部门、人事部门等组织实施。
  考核工作应当每年进行。
  考核结果应当作为对行政机关绩效考核的依据之一,并予以公布。
  第三十条(社会评议)
  市和区(县)政府信息公开工作主管部门应当会同同级监察机关、信息化部门组织对各行政机关的政府信息公开工作进行社会评议。
  社会评议结果应当予以公布。
  第三十一条(监督检查)
  市和区(县)政府信息公开工作主管部门和监察机关负责对行政机关政府信息公开的实施情况定期进行监督检查。
  公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。
  第三十二条(责任追究)
  行政机关未按规定建立健全政府信息发布保密审查机制的,由监察机关、上一级行政机关责令改正;情节严重的,对行政机关主要负责人依法给予处分。
  行政机关有下列情形之一的,由监察机关、上一级行政机关责令改正;情节严重的,对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不依法履行政府信息公开义务;
  (二)不及时更新公开的政府信息内容、政府信息公开指南和目录;
  (三)不按规定向国家档案馆、公共图书馆送交政府信息公开指南、目录或者属于主动公开范围的政府信息;
  (四)违反规定收取费用;
  (五)通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息;
  (六)公开不应当公开的政府信息;
  (七)在政府信息公开工作中隐瞒或者捏造事实。
  第三十三条(行政复议与行政诉讼)
  公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第六章附则
  第三十四条(法定授权组织)
  法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动,适用本规定。
  第三十五条(政府信息向档案馆移交)
  国家档案馆接收行政机关依法移交的档案涉及政府信息的,其公开适用档案法律、法规的有关规定。
  行政机关依法向国家档案馆移交的档案涉及政府信息的,应当将该政府信息原属于主动公开、依申请公开或者不予公开的情况书面告知国家档案馆。
  第三十六条(经费保障)
  行政机关应当将政府信息公开工作经费纳入本机关的年度部门预算,保障政府信息公开活动的正常进行。
  第三十七条(施行日期)
  本规定自2008年5月1日起施行。2004年1月20日市政府发布的《上海市政府信息公开规定》同时废止。


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中华人民共和国政府和坦桑尼亚联合共和国政府关于中国派遣医疗队赴坦桑尼亚工作的议定书(1997年)

中国政府 坦桑尼亚联合共和国政府


中华人民共和国政府和坦桑尼亚联合共和国政府关于中国派遣医疗队赴坦桑尼亚工作的议定书


(签订日期1997年4月16日 生效日期1997年8月5日)
  中华人民共和国政府和坦桑尼亚联合共和国政府为了发展两国卫生事业的友好关系,经友好协商达成协议如下:

  第一条 应坦桑尼亚联合共和国政府(以下简称坦桑方)的邀请,中华人民共和国政府(以下简称中方)同意派遣由23人组成的中国医疗队(包括队长、译员、司机等)赴坦桑尼亚工作。中国医疗队员的专业详见附件。
  本议定书于1997年3月5日在达累斯萨拉姆签订,共两份,双方各执一份,每份分别用中、英文写成,两种文字具有同等效力。

  第二条 中国医疗队的任务是与坦桑尼亚医务人员密切合作,协助坦桑方开展医疗工作(不包括承担法律责任的工作),并通过医疗实践交流经验,互相学习。如坦桑方医生需要,中国医生可在各自的专业、科室内培训坦桑方医生,以提高他们的临床诊治能力。

  第三条 中国医疗队在下述四个医院工作;姆希比利医疗中心,多多马、木索马和塔宝拉省医院。

  第四条 中国医疗队工作所需的医疗设备、器械、药品、医用敷料和化学试剂由坦桑方供应。

  第五条 中方每年向坦桑方所提供的医疗设备、器械、药品、医用敷料和化学试剂等,运抵达累斯萨拉姆港后,坦桑方负责申办免税、报关、提取和储存,并负责运达上述各医疗单位。

  第六条 中、坦桑双方分别负担中国医疗队如下费用。
  中方负担:
  1、中国医疗队员的国内工资、国外津贴和补贴。
  2、提供所需的交通工具(产权属中方)。
  3、车辆燃料及维修费用。
  4、中国医疗队由中国赴坦桑的国际旅费。
  5、中国医疗队员在坦桑期间的医疗费。
  坦桑方负责:
  1、中国医疗队员在坦桑期间的生活费(每人每月相当于170美元的坦桑先令)。由坦桑方按月支付,并根据支付之日银行公布的美元对坦桑先令的比价,折算成坦桑先令,拨付给中国驻坦桑尼亚经济商务代表处。
  2、中国医疗队在坦桑工作期间的住房,包括房屋维修、水、电、坦桑境内电话费。
  3、中国医疗队员期满返回中国的旅费。
  4、中国医疗队四个医疗点七处住房所需的守夜人、清洁工人,以及姆希比利医疗中心的中国医生所需的一名司机及其费用。

  第七条 中方提供给医疗队使用的生活用品,包括进口交通工具、空调、家用电器、烟、酒、食品等,由中方运至达累斯萨拉姆港,坦桑方负责协助办理报关、提取、并支付关税和手续费用。

  第八条 中国医疗队员在坦桑工作期间,坦桑方免除他们应缴纳的直接捐税,并为他们提供开展工作的便利条件。

  第九条 中国医疗队员享有中方和坦桑方规定的假日。在坦桑工作满十二个月或工作期满前,坦桑方负责安排一次为时半月的休假,并负担中国医疗队员前往Arusha,Ngorongoro和Serengeti游览的相应费用。休假期间的生活费,按本议定书第六条规定办理。

  第十条 中国医疗队员应尊重坦桑方的法律和坦桑尼亚人民的风俗习惯。

  第十一条 本议定书如有未尽事宜或在执行中发生异议,应由两国政府通过友好协商解决。

  第十二条 本议定书有效期二年,从1997年8月5日至1999年8月4日止,期满后,中国医疗队按期回国。如坦桑方要求延长,应在期满前六个月提出,经双方协商一致,另签订议定书。

   中华人民共和国政府       坦桑尼亚联合共和国政府
     代   表            代   表
      马智和

 附件:        姆希比利医疗中心:

  CT诊断医师一名,耳鼻喉科医师一名,病理科医师一名,神经外科医师一名,针灸医师一名。
  多多马省医院:
  内科医师一名,普外科医师一名,妇产科医师一名,眼科医师一名,耳鼻喉科医师一名。
  塔宝拉省医院:
  内科医师一名,普外科医师一名,妇产科医师一名,眼科医师一名,耳鼻喉科医师一名。
  木索马省医院:
  内科医师一名,普外科医师一名,妇产科医师一名,眼科医师一名,耳鼻喉科医师一名。
  队长一人,翻译一人,司机一人,总人数为23人。

     关于中国派遣医疗队赴坦桑尼亚工作的议定书呈请备案的函

国务院:
  中华人民共和国政府和坦桑尼亚联合共和国政府关于中国派遣医疗队赴坦桑尼亚工作的议定书于1997年3月5日,由我驻坦桑尼亚经济商务代表处代表马智和与坦桑尼亚政府卫生部首秘雷蒙·姆罗贝分别代表本国政府在达累斯萨拉姆签字。
  现将议定书副本呈请备案,议定书正本(中、英文)已送外交部存档。
               关于一人身损害赔偿的案例分析

               北安市人民法院—刘宇

  【案情简介】
  原告之一何某已有8个月身孕,一天骑摩托车与第一被告蔡某的所驾摩托车发生碰撞致早产一女婴罗某,且罗某因车祸致缺血缺氧性病需长时间的继续治疗。双方就赔偿问题经交警部门调解未果,原告何某、罗某将蔡某、蔡某某(车主)一并诉致法院,要求第一被告赔偿两原告的医疗费,误工费、住院伙食费、护理费、交通费,继续治疗费等共计109200元,第二被告对此承担垫付责任。法院判决支持了两原告要求的医疗费,误工费、住院伙食费、护理费、交通费的诉请及确定了第二被告的垫付责任,但以第二原告要求的继续治疗费尚未发生,无法确定为由驳回了其请求。
  【法理分析】
  本案中有关第一原告的诉请及第二被告的垫付责任不成问题,一审法院在支持了第二原告的医疗费、住院伙食费、护理费、交通费的同时驳回其要求继续治疗费的诉请明显冲突,也不是本文的探讨的范围。本文要探讨的是本案反映的一个重要法律问题——胎儿在母体中受到他人的伤害在其出生之后能否索赔,即现有法律框架下胎儿是否享有人身损害赔偿请求权及如何行使的问题。首先,要明确的是,因本案被告的伤害行为发生在婴儿出生之前,而不是在出生之后,所以,本案的实质不是公民人身损害赔偿之诉,而是胎儿的人身损害赔偿问题。应该说,对于未出生的胎儿的人身权益保护问题,在法学理论界基本上没有争议,大家均认为应该给予保护。从学术角度而言,本人也完全赞同这种观点。但是我们必须清醒地认识到,“法学理论”并不是“法律”。“以事实为根据,以法律为准绳”的办案原则决定了法官在断案时必须以现行的法律规范,而不能以法理、道德、情理等非法律因素作为断案的依据。
  那么,在现行法律框架下,在胎儿期受到伤害,胎儿出生后是否享有损害赔偿请求权并因此而以独立的主体身份要求加害方承担责任呢?笔者认为胎儿并不享有这一权利。
  根据一般法律理念,权利的产生必须基于合同的约定或法律的直接规定,权利据此分为约定权利和法定权利。此类案件中的原被告双方并不存在任何形式的合同关系,因此,胎儿的损害赔偿请求权肯定不可能是基于合同而产生。那么,该权利是否属于法定权利呢?答案也是否定的。综观我国现行法律,有关胎儿的权益保护问题,仅在我国继承法第28条中有所体现。该条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,胎儿出生时是死体的,按法定继承办理。”可见,我国现行立法对胎儿权益的保护仅限于继承方面。根本没有涉及到胎儿的人身损害赔偿请求权问题。如上所述,法定权利基于法律的直接规定而产生,既然法律没规定胎儿享有健康权这一实体权利,它当然无权行使人身损害赔偿请求权这一诉讼权利。“皮之不存,毛将焉附”!
  由此可见,在同类型的案件中(包括本案),判决赔偿婴儿的损失,与情与理均无可厚非,但却违法;判决不赔,在情理上说不过去,却是符合法律规定的。之所以会出现这种“情与法”的冲突,是因为我国法律在胎儿保护立法方面滞后及民事权利能力制度不合理所致。要最终解决此类案件中不必要的“情与法”的冲突,有赖于通过广大群众及法学界、司法界的同仁的不断呼吁,促使立法部门尽快修改我国现行法律中的民事权利能力制度,赋予胎儿在特定情况下的民事权利能力。
  那么,在现有法律框架内,有无解决此类案件中“情与法”冲突的权宜之计呢?本人认为,在法律未作出修改之前,仍可以利用我国现行的精神损害赔偿制度达到与在法律上赋予胎儿民特定民事权利能力大致相同的法律效果。很显然,胎儿在未出生时是母体的一部分,胎儿的受损在法律上就是对母体健康权的侵犯。根据现有法律规定,公民的健康权受到侵犯是可以要求精神损害赔偿的。所以,在此种情形下,以母亲自己的身份行使精神损害赔偿权在法律上没有任何的障碍。我国的精神损害赔偿制度中,还有一个显而易见的现象就是:赔偿的数额并无明确的规定。这就意味着,在现行精神损害赔偿制度中,就赔偿数额方面法官享有很大的“自由裁量权”。那么,法官在具体承办该类案件时,就可以将婴儿已经发生或可能发生的医疗费、护理费、残疾补偿费、继续治疗费等作为一个综合的参照因素,运用“自由裁量权”确定一个合适的精神损害抚慰金给婴儿的母亲,以抵消母亲在婴儿出生后为治疗婴儿而造成的损失。这样,既以变通的方式维护了胎儿的本来应有而没有被现行法律认可的权利(人身损害赔偿权、受抚养权等),又不会造成与现行法律的冲突。
  【法条试用】
  我国《继承法》第28条中有所体现。该条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,胎儿出生时是死体的,按法定继承办理。”可见,我国现行立法对胎儿权益的保护仅限于继承方面。根本没有涉及到胎儿的人身损害赔偿请求权问题。如上所述,法定权利基于法律的直接规定而产生,既然法律没规定胎儿享有健康权这一实体权利,它当然无权行使人身损害赔偿请求权这一诉讼权利。
  我国《民法通则》第9条的规定:“公民从出生时起到死亡是止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”所谓民事权利能力,是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。也就是说具有民事权利能力,是民事主体享有民事权利和承担民事义务的前提。根据该条规定,只有出生后的人才具有民事权利能力,这就意味着只有已出生的人才享有民事权利。胎儿尚未出生,因此它不是法律意义上的人,依法不具有任何民事权利(包括人身权利、财产权利)。胎儿没有民事权利,加害人的行为也就不构成侵权行为,因为侵权行为是指行为人因过错侵害他人的人身权利或财产权利,依法应承担民事责任的行为。没有侵权行为,当然对胎儿就无赔偿责任。