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国家外汇管理局


收购有偿上缴中央外汇额度管理暂行规定
1993年7月17日，国家外汇管理局

根据国务院办公厅“关于进一步加强和完善外汇管理的通知”精神，为保证有偿上缴中央外汇任务的完成和上缴单位及时得到有偿上缴外汇的人民币补偿资金。特规定如下：
一、收购有偿上缴中央外汇额度的原则
（一）根据国务院国发（1990）70号文件规定的有偿上缴中央外汇30％的比例和有关要求，凡承担上缴中央外汇任务的各地方和中央各承包单位，必须按月等比例上缴中央外汇额度。
（二）中国人民银行授权国家外汇管理局收购有偿上缴中央的外汇额度，并负责监督考核上缴计划的完成情况。所收外汇纳入国家用汇计划，按高来高去的原则办理。
（三）有偿上缴中央外汇额度的收购价格，以国家外汇管理局公布的外汇调剂市场月加权平均价，作为当月的收购价格。
（四）国家外汇管理局增设“收购有偿上缴中央外汇额度总帐户”（简称：收购有偿总帐户），并为中央各承包单位设立“收购有偿上缴中央外汇额度分帐户”。国家外汇管理局各地分局为上缴单位设立“收购有偿上缴中央外汇额度分帐户”。
（五）收购有偿上缴中央外汇额度的人民币资金，由人民银行从外汇占款中支付。人民银行委托办理结汇业务的专业银行，凭外汇管理局收妥有偿上缴中央外汇额度通知，直接向上缴单位兑现人民币补偿资金。同时由办理结汇业务的专业银行在人民银行外汇占款项下所设科目中办理透支，并由人民银行负责清算。
二、办理收购有偿上缴中央外汇额度的程序
（一）各地方上缴：原则上仍按〔（1991）外经贸计发125号文〕的有关规定办理，即：地方所属各类上缴单位收汇后，按月填报《上缴中央外汇额度申请留成外汇额度计算表》（简称：计算表）并附结汇水单和扣除项证明，于月后十日内送当地外经贸委（厅）初审盖章，并填制“上缴中央外汇额度及核拨留成外汇额度入帐通知单”，于月后十四日内送当地外汇管理局，外汇管理局审核无误后，记入“收购有偿上缴外汇额度分帐户”，同时开出“收购有偿上缴外汇额度兑现人民币通知单（简称：兑现人民币通知单）”（附件一）加盖“收购有偿上缴中央外汇额度补偿人民币专用章”（章样另发）。
各地外汇管理局于月后十八日内以额度调拨单形式，将有偿上缴中央外汇额度上划到国家外汇管理局“收购有偿总帐户”。
（二）中央各承包单位上缴：原则上仍按〔（1991）外经贸计发125号文〕和〔（1992）外经贸计发686号文〕的有关规定办理。各总公司汇总所属各地分公司有偿上缴中央外汇额度，经外经贸部初审后，送国家外汇管理局审核并办理入帐手续。国家外汇管理局开出“兑现人民币通知单”，由办理结汇业务的专业银行将有偿上缴外汇额度补偿人民币一并兑现给上缴单位。
出口六种统一经营商品收汇仍按原渠道办理。
三、兑现补偿人民币资金的程序：
（一）人民银行设置“中央外汇额度人民币资金往来”科目，用于核算上缴单位有偿上缴中央外汇额度的人民币补偿资金和用汇单位划交的使用外汇额度人民币资金。
该科目下按办理结汇业务的专业银行分设帐户。
（二）办理结汇业务的专业银行设置相应科目，用于核算上缴单位的人民币补偿资金和用汇单位使用外汇额度人民币资金。该科目下按上缴单位和用汇单位分设帐户。
（三）凡办理结汇业务的专业银行凭外汇管理局出具的“兑现人民币通知单”，不迟于2日内将应付的补偿款项划转入上缴单位的人民币帐户中，同时向人民银行办理清算。人民银行各分行垫付的人民币资金于每年十一月三十日与专业银行核对相符后上划人民银行总行。
四、有偿上缴外汇的使用问题
国家计委要根据重点用汇的需要安排用汇计划。用汇单位可根据国家计委的计划安排，到外汇调剂市场按市场调剂价买汇，外汇管理局要让其优先入场购买；如不能成交，外汇管理局可按当日公布的市场调剂加权平均价保证供应。
五、兑现人民币补偿资金和使用有偿上缴中央外汇人民币资金的有关会计帐务手续另行下达。
六、报表与统计
（一）国家外汇管理局将各地方和中央各承包单位收购有偿上缴中央外汇额度总帐收支情况，于月后二十五日内报送人民银行及国务院有关部门。
（二）国家外汇管理局及其分局于月后二十日内向总局报送《有偿上缴外汇额度及人民币补偿资金情况月报表》（附件二），总局于月后二十五日报人民银行。
（三）国家外汇管理局负责汇总中央各承包单位的有偿上缴及人民币补偿情况，于月后二十五日内报人民银行。
七、本办法自文到之日起执行。


广西翁氏八达物流有限责任公司与广西翁氏八达物流有限责任公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
柳州市中级人民法院（2005）柳市民三初字第14号、广西壮族自治区高级人民法院（2006）桂民三终字第35号判决书。

二、案件要旨
竞业禁止是一项约定的义务，是用人单位对劳动者自由就业的一种限制措施，由用人单位与劳动者协商后在竞业禁止协议或含竞业禁止条款的劳动合同中予以约定。有效的竞业禁止协议须具备主体、内容、双方的权利义务等多项要件。

三、基本案情
原告翁氏物流公司是从事物流综合服务的公司。2002年8月3月至2004年1月，被告胡某任翁氏物流公司副总经理、营运中心总监等职务。2004年5月，胡某向翁氏物流公司辞职，同年7月，温某与潘某、覃某等四人共同出资成立了南宁三零运输有限公司，经营范围是道路货物运输等。胡某担任公司执行董事。
后翁氏物流公司以胡某违反竞业禁止约定，侵犯企业的商业秘密为由向柳州市中级人民法院提起诉讼。

四、法院审理
柳州市中级人民法院认为：因翁氏物流公司没有足够的证据证明胡某获取其管理诀窍，利用了公司的商业秘密并对其经营活动造成了不正当的妨害，故不能认定胡某侵犯了翁氏物流公司商业秘密；胡某虽曾担任过翁氏物流公司的副总经理兼任有关部门经理，但公司的副总经理、部门经理仍属于公司的聘用人员，故胡某无须承担法定的竞业禁止义务。同时，胡某虽然在离职后与他人成立了与翁氏物流公司属于同行业的南宁三零运输有限公司，但是翁氏物流公司原来并没有就有关竞业禁止问题与胡某进行约定，并且也没有按照劳动部的有关规定实际支付给胡某相应的竞业禁止经济补偿，因此，胡某也无须承担约定竞业禁止义务。综上，法院最后判决驳回了原告翁氏物流公司的诉讼请求。
翁氏物流公司不服一审判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判，其理由是：胡某侵犯了翁氏物流公司的商业秘密，并违反竞业禁止规定。一审法院认定“经理”仅指总经理不符合立法原意，根据2006年新《公司法》规定，高级管理人员是包括副总经理在内的管理人员，胡某作为翁氏物流公司的主要负责人，应当受公司法约束，不得自营与任职公司同类业务。胡某则答辩称自己没有在在职或离职期间侵犯翁氏物流公司的商业秘密，也没有违反竞业禁止的规定。本案不适用新《公司法》的规定。请求驳回上诉，维持一审判决。
针对翁氏物流公司的上诉理由和胡某的答辩意见，二审法院经审理后认为：翁氏物流公司提出的胡某需承担违反劳动合同关于竞业禁止的违约责任以及侵犯其商业秘密的民事责任的诉讼请求。前者属《劳动法》所调整的范畴，属于劳动争议，须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可向法院起诉；后者才属于法院受理的知识产权案件的范围。而一审法院将两个不同的诉合并在一起审理，并将两个不同的程序合并为一个程序，违反了法律的规定。故法院另行裁定驳回翁氏物流公司请求判令胡某承担违反劳动合同关于竞业禁止约定的违约责任之诉。
关于胡某是否侵犯翁氏物流公司商业秘密的问题。本案中，翁氏物流公司在一、二审期间都未能说明其拥有何种经营信息或技术信息，也未能提供证据证明该信息的内容、范围以及其采取了适当的保密措施，故无法认定其商业秘密的存在。同时，其也未能提供证据证明胡某采取了何种不正当手段侵犯了该经营信息或技术信息。因此，一审法院认定翁氏物流公司未尽举证责任，没能证明其商业秘密的存在也未能证明胡某的行为构成侵权是正确的，胡某没有侵犯翁氏物流公司的商业秘密，因此也不应承担侵犯商业秘密的民事责任。
综上，广西壮族自治区高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
在本案中，翁氏物流公司主张胡某侵犯了其商业秘密，并违反了法定的竞业禁止规定，但最终却因未能提供足够证据证明其商业秘密的存在，也因对于竞业禁止的错误理解，被法院驳回了诉讼请求。上个案例中，我们已经对保密义务与竞业禁止的关系作了简单的分析，本案中，我们将对竞业禁止进行进一步探讨。
竞业禁止又称竞业避让，是指用人单位为保护其商业秘密，要求劳动者在离开该单位后一定期限内不得到与其从事相同或类似经营活动的单位任职，也不得自己开办企业，与原用人单位从事相同或类似的经营活动的一种法律措施。用人单位采取竞业禁止措施的方法包括：在劳动合同中或保密协议中规定竞业禁止条款，制定企业保护商业秘密的规章制度，以及与员工签订单独的竞业禁止协议。有效的竞业禁止协议（条款）应具备以下几个条件：
（一）竞业禁止的主体。根据《劳动合同法》，竞业禁止的义务主体一般应限于公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但在实务中，很多企业却不论劳动者所在岗位、知识技能以及是否能接触到企业的商业秘密，一律都与之签订竞业禁止协议。这种做法是对企业资源的浪费，更是对人才流动产生了不利影响。同时在诉讼中，法院一般认定与只具有普通技能且未接触到单位商业秘密的雇员签订的竞业禁止协议原则上无效。
（二）竞业禁止的内容。竞业禁止的主要内容就是对员工离职后从事职业种类的限制。故协议中应明确企业商业秘密的具体范围（企业必须具有现实的商业秘密存在），不能把一般的商业信息、知识技能或经验划入商业秘密；同时，还应明确限制员工从事的具体业务范围、地域范围以及限制期限（根据法律规定，最长不得超过3年），防止企业对离职员工提出过高的要求。
（三）协议双方的权利和义务。包括补偿费的数额及支付方式、违约责任等。对于补偿费用和支付方式，企业可关注其所在地的地方政府是否颁布有相关的地方法规，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算；竞业禁止补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业禁止协议。
除上述必备的条款外，用人单位与劳动者还可在竞业禁止协议中对与该协议发生争议时的争议解决方式；或在某些条件满足时协议自动终止；企业依法合并、分立或者终止时，保密协议、竞业禁止协议由变更后的当事人承担或者分别承担履行协议义务和享受应有的权利等情况进行约定，从而尽可能的保护好当事人双方的权利。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。