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中国金融期货交易所会员管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:27:57  浏览:8787   来源:法律资料网
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中国金融期货交易所会员管理办法

中国金融期货交易所


中国金融期货交易所会员管理办法


第一章 总 则

第一条 为加强会员管理,保护会员的合法权益,规范会员在中国金融期货交易所(以下简称交易所)的业务活动,根据《中国金融期货交易所交易规则》,制定本办法。

第二条 会员是指根据有关法律、行政法规和规章的规定,经交易所批准,有权在交易所从事交易或者结算业务的企业法人或者其他经济组织。

第三条 交易所的会员分为交易会员和结算会员。

第四条 本办法适用于会员及其从业人员。

第二章 交易会员

第五条 交易会员可以从事经纪或者自营业务,不具有与交易所进行结算的资格。

第六条 申请交易所交易会员资格的,应当符合下列基本条件:

(一)中华人民共和国境内登记注册的企业法人或者其他经济组织;

(二)承认并遵守交易所的交易规则及其实施细则;

(三)具有良好的信誉和经营历史,近3年未有不良经营记录,无严重违法行为记录或者被期货交易所、证券交易所取消会员资格的记录;

(四)具有健全的组织机构和财务管理制度及完善的期货业务管理制度、内部控制制度和风险管理制度;

(五)具备满足业务需要的期货从业人员;

(六)具有满足开展业务所需要的设备、场地;

(七)符合中国证监会期货保证金安全存管监控的有关规定;

(八)期货业务系统符合交易所的相关规定;

(九)交易所根据市场发展需要和审慎原则规定的其他条件。

第七条 期货公司申请交易会员资格的,除符合本办法第六条的基本条件外,还应当取得中国证监会金融期货经纪业务资格许可。

第八条 非期货公司申请交易会员资格的,除符合本办法第六条的基本条件外,还应当符合下列条件:

(一)依法核准登记的金融机构;

(二)符合相关主管部门的规定。

第九条 申请交易会员资格,应当向交易所提交下列文件:

(一)经法定代表人签字的交易会员资格申请书;

(二)会员入会登记表;

(三)与结算会员签订的结算协议;

(四)期货公司申请交易会员资格的,应当提供加盖公章的中国证监会核发的金融期货经纪业务许可证明文件复印件;

(五)加盖公章的营业执照复印件;

(六)加盖公章的组织机构代码证复印件;

(七)公司章程、主要股东名册及其持股比例;

(八)住所(经营场所)使用证明;

(九)《会员期货业务系统检查表》及相关文档;

(十)公司风险管理制度、内部控制制度、业务流程及相关业务制度等;

(十一)从事经纪业务的,申请日前2个月月末的期货公司风险监管报表以及公司保证其申请日前2个月风险监管指标持续符合规定标准的书面说明;

(十二)《高级管理人员情况表》、《主要部门负责人情况表》和《从业人员情况表》;

(十三)经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计的最近1年的财务报告;

(十四)交易所要求提供的其他文件或者材料。

第十条 交易所在收到符合要求的申请材料之日起30个工作日内,提出审核意见,并对符合交易会员条件的申请单位发出会员资格批准通知书。

第十一条 申请单位应当在交易所发出会员资格批准通知书之日起30个工作日内,与交易所签署《中国金融期货交易所交易会员协议》,并办理相关手续。逾期未办理的,视为自动放弃申请会员资格。

第十二条 申请单位办理完毕相关手续后,即取得交易会员资格,交易所制发会员证书,并报告中国证监会。

第十三条 交易会员可以申请席位,使用席位应当遵守交易所的有关规定。

第十四条 交易会员申请变更受托结算会员的,应当按照《中国金融期货交易所结算细则》的相关规定办理。

第三章 结算会员

第十五条 结算会员可以从事结算业务,具有与交易所进行结算的资格。结算会员按照业务范围分为交易结算会员、全面结算会员和特别结算会员。

交易结算会员只能为其受托客户办理结算、交割业务。

全面结算会员既可以为其受托客户也可以为与其签订结算协议的交易会员办理结算、交割业务。

特别结算会员只能为与其签订结算协议的交易会员办理结算、交割业务。

第十六条 申请交易所结算会员资格的,应当符合下列条件:

(一)本办法第六条规定的条件;

(二)取得中国证监会金融期货结算业务资格许可。

第十七条 申请成为结算会员应当向交易所提交下列文件:

(一)本办法第九条第(二)项、第(五)项至第(十二)项规定的文件;

(二)经法定代表人签字的结算会员资格申请书;

(三)中国证监会核发的金融期货结算业务许可证明文件;

(四)经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计的前3年度财务报告;申请日在下半年的,还应当提供经审计的半年度财务报告;

(五)经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计的控股股东的最近一期的财务报告;

(六)交易所要求提供的其他文件或者材料。

第十八条 交易所在收到符合要求的申请材料之日起30个工作日内,提出审核意见,并对符合结算会员条件的申请单位发出会员资格批准通知书。

第十九条 申请单位应当在交易所发出会员资格批准通知书之日起30个工作日内,办理下列事项:

(一)签署《中国金融期货交易所结算会员协议》;

(二)在期货保证金存管银行开设专用资金账户和结算担保金专用账户;

(三)缴纳结算担保金;

(四)办理有关人员的授权手续;

(五)交易所规定应当办理的其他事项。

逾期未办理的,视为自动放弃申请会员资格。

第二十条 申请单位办理完手续后,即取得结算会员资格,交易所制发会员证书,并报告中国证监会。

第四章 会员资格的变更和终止

第二十一条 会员不得转让其会员资格,但可以申请变更或者终止会员资格。交易所在会员资格发生变化后,报告中国证监会。

第二十二条 会员资格的变更是指交易会员、交易结算会员或者全面结算会员资格之间的转换。

第二十三条 会员申请变更会员资格的,应当符合本办法规定的条件,并向交易所提交经法定代表人签字的变更会员资格申请书及本办法规定的其他材料。

第二十四条 交易所在收到符合要求的申请材料之日起30个工作日内,提出办理意见,并对符合条件的会员发出批准变更通知书。

会员应当在交易所发出批准变更通知书之日起30个工作日内,办理下列事项:

(一)结算会员申请变更为交易会员的,按照本办法第十一条的有关规定办理手续;结清与交易所的全部债权和债务;退还各种票据和交易所颁发的各种证件;办理专用资金账户和结算担保金专用账户的销户手续;交易所规定应当办理的其他事项。

(二)交易会员申请变更为结算会员的,应当按照本办法第十九条的有关规定办理手续。

(三)交易结算会员和全面结算会员之间变更的,应当按照新结算会员资格缴纳结算担保金。

变更会员资格的,会员应当与交易所重新签署协议,原协议同时终止。

逾期未办理的,视为自动撤销变更申请。

第二十五条 会员申请终止会员资格的,应当向交易所提交下列材料:

(一)经法定代表人签字的终止会员资格申请书;

(二)交易所要求提供的其他文件或者材料。

第二十六条 交易所在收到符合要求的申请材料之日起30个工作日内,提出办理意见,并对符合条件的会员发出终止会员资格通知书。

第二十七条 会员应当在交易所发出终止会员资格通知书之日起30个工作日内,办理下列事项:

(一)了结合约持仓;

(二)结清与交易所的全部债权、债务;

(三)退还各种票据和交易所颁发的各种证件;

(四)办理专用资金账户的销户手续;

(五)交易所规定应当办理的其他事项。

第二十八条 交易所同意终止会员资格的,注销其会员资格,报告中国证监会,并予以公布。

会员资格证书自注销之日起失效。

第二十九条 会员存在下列情形之一的,不得申请变更或者终止会员资格:

(一)因经济纠纷、违法或者犯罪接受国家有关部门立案调查、处理;

(二)因涉嫌违规,被交易所立案调查;

(三)因违法、违规被交易所处以通报批评、暂停期货交易、结算业务等处罚,且处罚期满未逾3个月;

(四)与交易所存在债务纠纷且尚未结清;

(五)交易所规定的其他情形。

第三十条 会员发生合并、分立的,应当向交易所重新申请会员资格。

第五章 会员联系人

第三十一条 交易所建立会员联系人制度。会员应当设业务代表一名,代表会员组织、协调会员与交易所的各项业务往来。

业务代表由会员公司高级管理人员担任。

会员应当为业务代表履行职责提供便利条件,会员董事、监事、高级管理人员及相关人员应当配合业务代表的工作。

第三十二条 会员应当设业务联络员若干名,根据业务代表的授权行使职责。

第三十三条 会员推荐业务代表,应当向交易所提交下列文件:

(一)会员推荐文件;

(二)高级管理人员任职证明文件;

(三)拟推荐人员的联络方式;

(四)拟推荐人员的期货从业人员资格证书。

会员推荐业务联络员,应当提交前款第(一)、第(三)项和第(四)项文件。

第三十四条 交易所在收到符合要求的申请材料之日起5个工作日内,做出审批意见。

第三十五条 业务代表应当履行下列职责:

(一)组织办理交易、结算与交割等相关业务;

(二)办理交易所会员资格、席位等相关业务;

(三)报送交易所要求的公司文件;

(四)组织会员相关业务人员参加交易所举办的培训;

(五)组织与交易所期货业务相关的内部培训;

(六)配合交易所对交易及相关系统进行改造、测试;

(七)每日登录交易所系统,及时接收交易所发送的通知以及业务文件等,并予以协调落实;

(八)及时将会员更新总部、分支机构的相关资料及其他信息告知交易所;

(九)督促会员及时履行报告义务;

(十)督促会员及时缴纳各项费用;

(十一)协调、组织业务联络员的工作;

(十二)交易所要求履行的其他职责。

第三十六条 业务代表或者业务联络员出现下列情形之一的,会员应当立即予以更换:

(一)业务代表或者业务联络员离职离岗;

(二)业务代表不再担任高级管理人员职务;

(三)连续1个月以上不能履行职责;

(四)履行职责时出现重大错误,产生严重后果;

(五)交易所认为不适宜继续担任业务代表或者业务联络员的其他情形。

会员对存在前款规定情形的业务代表或者业务联络员不予更换的,交易所可以要求更换。

第三十七条 会员向交易所申请更换业务代表或者业务联络员,应当提交更换申请书及本办法第三十三条所规定的文件。

第三十八条 业务代表空缺期间,会员法定代表人应当履行业务代表职责,直至会员推荐新的业务代表并经交易所审核批准。

第六章 会员报告

第三十九条 会员向交易所报送的信息和资料应当真实、准确、完整。

第四十条 会员应当向交易所履行下列定期报告义务:

(一)每月前7个工作日内报送上月统计报表及风险控制指标监管报表;

(二)每年4月30日前报送上年度经审计的财务报告和交易所要求的年度报告材料;

(三)交易所规定的其他报告。

第四十一条 会员有下列情形之一的,应当在10个工作日内向交易所书面报告:

(一)法定代表人变更;

(二)注册资本总额或者股权结构变更;

(三)名称、住所、经营范围及联系方式变更;

(四)净资本等风险控制指标不符合中国证监会规定标准;

(五)增加或者减少分支机构;

(六)发生重大诉讼案件或者经济纠纷;

(七)取得其他交易所会员资格;

(八)因违法、违规受到司法机关、期货市场监管部门、行政执法部门或者其他交易所处罚;

(九)会员改聘会计师事务所;

(十)股东大会或者股东会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效;

(十一)交易所规定的其他情形。

第四十二条 会员发生下列情形之一的,应当立即向交易所报告,并持续报告进展情况:

(一)重大业务风险;

(二)重大技术故障;

(三)不可抗力或者意外事件可能影响客户正常交易。

第四十三条 交易所可以根据审慎管理原则,要求会员对期货交易、内部控制、风险控制和技术系统运行等情况进行自查,并提交专项自查报告。

第七章 监督管理

第四十四条 会员及其从业人员应当遵守国家有关法律、行政法规、规章和交易所交易规则及其实施细则等规定,接受中国证监会和交易所的监督管理。

第四十五条 会员有下列情形之一的,交易所有权要求其限期整改,并有权终止其会员资格:

(一)国家主管机关撤销工商登记或者予以解散;

(二)国家主管机关撤销业务许可;

(三)法院裁定宣告破产;

(四)不能履行会员义务;

(五)违反相关法律法规或者被主管机关给予行政处分逾期仍不改正;

(六)违反交易所交易规则及其实施细则,情节严重;

(七)日常业务行为违背诚实信用原则,导致客户遭受重大损失;

(八)被中国证监会宣布为市场禁止进入者;

(九)私下转让经纪业务、结算业务,将经纪业务、结算业务委托给他人管理或承包给他人经营;

(十)交易所规定的其他情形。

第四十六条 会员不得接受下列单位和个人的委托为其进行期货交易:

(一)国家机关和事业单位;
  (二)中国证监会、期货交易所、中国期货保证金监控中心和中国期货业协会的工作人员;
  (三)证券、期货市场禁止进入者;
  (四)未能提供开户证明材料的单位和个人;

(五)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人;

(六)中国证监会及交易所规定的其他不得从事期货交易的单位或个人。

第四十七条 开户、变更、销户的客户资料档案应当自期货经纪合同终止之日起至少保存20年;交易指令记录、交易结算记录、错单记录、客户投诉档案以及其他业务记录应当至少保存20年。

第四十八条 会员从事经纪业务的,应当将交易所发布的即时行情和公告信息等市场信息及时在营业场所公布。

未经交易所批准,会员不得将上述信息提供给任何第三方从事经营活动,不得在非营业场所将上述信息提供给其客户以外的其他机构和个人。

第四十九条 会员应当及时、准确传递客户交易指令。委托成交后,会员应当及时通知客户。未经客户委托,不得擅自代客户进行期货交易。会员不得隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段诱骗客户发出交易指令。

第五十条 会员收取的客户保证金归客户所有,任何单位和个人不得占用和挪用。

会员不得将收取的客户保证金用于自身经营活动或者充抵自身债务;不得允许他人擅自使用客户保证金或者擅自用客户保证金为他人提供担保。

第五十一条 结算会员对其受托结算的合约承担全部责任,交易会员、客户无法履约时,结算会员应当代替交易会员、客户先行履行结算交割义务,再向交易会员、客户追索。

第五十二条 会员为控制交易风险,需要对客户持仓实施强行平仓的,应当遵守双方合同规定的标准和条件,并以合同约定的方式通知客户。

第五十三条 会员应当维护交易所的声誉,协助交易所处理突发或异常事件。出现突发或异常事件时,会员应当做好对客户的解释工作。

第五十四条 交易所有权定期或者不定期对会员执行交易所交易规则及其实施细则的情况进行检查,会员应当根据交易所的安排积极配合。

第五十五条 会员高级管理人员和从业人员应当符合中国证监会的有关规定。

第五十六条 会员从业人员在交易所从事期货业务,应当经会员授权,会员从业人员在交易所从事的业务活动由所在会员承担全部责任。会员从业人员在同一时期内,只能受聘于一家会员,不得在其他会员处兼职。

会员变更、取消其从业人员期货业务授权的,应当及时通知交易所,并对交易所接到通知前其从业人员的业务活动承担全部责任。

第五十七条 会员资格终止后,该会员对其从业人员的授权自动失效。

第八章 附 则

第五十八条 违反本办法规定的,交易所按照本办法和《中国金融期货交易所违规违约处理办法》的有关规定处理。

第五十九条 本办法由交易所负责解释。

第六十条 本办法自2007年6月27日起实施。

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析银行处理信用证单据的法律规则及案例
黄亚英*
(本文已发表于中国法学类核心期刊2004年第1期)
[内容摘要] 在信用证业务中,各有关当事人处理的是单据。而相关银行在处理信用证单据时的规则和责任已成为诸多此类法律纠纷的焦点。本文紧密结合国际著名的典型案例,深入分析了下列四个问题:(1)处理单据的时间要求;(2)独立审单责任;(3)拒受通知的内容;(4)拒受通知的传递方式。
[关键词] 信用证 严格相符原则 单据不符 拒受单据 拒受通知
众所周知,信用证已成为国际经贸中最主要的一种结算支付方式。而信用证业务最大的特点之一在于它是一种纯粹的单据业务,即在信用证业务中,各有关当事人处理的是单据,而不是与单据有关的货物、服务或其他行为。也就是说,在信用证业务中,只要受益人提交了符合信用证条款要求的单据,开证行就应承担付款或承兑的责任。受益人与有关银行之间实际上是一种单据买卖关系。根据已被全世界各国和地区的银行普遍接受并在信用证条款中采用的《跟单信用证统一惯例》的规定,这种单据买卖中的单据提交、传递、审查和因单据与信用证不符而产生的银行拒绝付款“买单”行为都应严格遵守相应的规则。因此,《跟单信用证统一惯例》中有关信用证单据处理的这些规则将成为解决信用证纠纷和判定相关责任的重要法律依据。本文将从《跟单信用证统一惯例》 的规则和规定入手,结合国际上最新的典型司法判例,对信用证单据处理中以下四个方面的规则和责任进行分析和研究。
一、银行处理单据的时间要求
《UCP400》对开证行处理信用证项下单据的时间作了两项规定:第16条c款规定,开证行应在合理时间内审核单据并决定接受或拒受单据;第16条d款又规定,如果开证行决定拒受单据,它必须不得延迟地通知寄单行或受益人(着重号为本文所加)。另外,《UCP400》第16条e款还进一步指出,如果开证行违反以上c、d这两款中的任何一项规定,则无论单证是否相符,它都无权宣称单据与信用证条款不符而拒受单据。如何理解上述“合理时间”和“不得延迟”呢?对此,克里斯托弗·斯托顿法官在“Seaconsar Far East Ltd诉Bank Markazi Jomhouri Islami Iran”一案 的二审中作了精辟的论述。他指出,第16条d款中不得延迟地通知义务与第16条c款中合理时间内的审单义务是两种不同的义务。因为审核单据所需的时间不易十分明确,这一时间的长短将视信用证规定的单据的多少、详略程度以及是否清晰等情况不同而有所差异。但一旦审单完毕并作出了拒受单据的决定,那么下一个相对简单的任务便是通知受益人或寄单行。由于已经给了银行合理的时间审查单据并作出决定,所以银行在履行随后的通知义务时便没有理由再拥有一段时间。按照《UCP400》规定,履行这两种义务的时间期限是前后连贯和接续的。也就是说,开证行首先依第16条c款在合理时间内审查单据并决定是否接受;如果它决定拒受单据,那么就开始了第二个时间,即依第16条d款不得延迟地通知受益人或寄单行。
《UCP500》则将原《UCP400》第16条c款中合理时间内的审单义务规定在了现在的第13条b款中,而原《UCP400》第16条d款中不得延迟的通知义务现规定在《UCP500》第14条d款(i)项中。虽然《UCP500》将履行审单义务和履行拒受通知义务的总计时间规定为不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日,但对这两种义务的各自履行期限仍有不同的要求。从《UCP500》第13条b款来看,其中的“合理时间”仍未明确量化。该“合理时间”包括了审查各种复杂程度不同的单据并作出是否接受决定所占用的时间。而第14条d款(i)项中的“不得延迟”则是对作出拒受决定后紧接着的下一个程序的时间要求。因此,英国上诉法院在“Seaconsar案”中关于上述两种义务及各自履行期限的解释和区别,仍对《UCP500》的适用具有重要的指导价值。
从《UCP500》的整体条文结构分析,也可看出对这两种义务的区别规定。《UCP500》第14条e款规定,如果开证行或保兑行违反了第14条各款项规定,则无权宣称单据与信用证条款不符。但《UCP500》对违反第13条b款没有规定明确的救济方法。《UCP400》则明确规定,违反上述两种义务的任何一个都将使开证行无权宣称单据与信用证条款不符。这一点与《UCP500》有着明显的不同。
总之,按照《UCP500》的规定,在不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日的前提下,如果银行在审单和决定拒受方面超出了合理时间,但却毫不延迟地发送了拒受通知,则不能援引第14条e款剥夺它宣称单证不符的权利;相反,如果银行在合理时间内完成了审单并作出了拒受决定,但却拖延了发送拒受通知的时间,则依第14条e款,它将无权宣称单证不符。例如,某信用证项下单据的审单合理时间本应为三个银行工作日。假设甲银行用了六个工作日完成了该信用证单据的审单并决定拒受,且在第六日当天发出了拒受通知。那么可以认定甲银行违反了第13条b款中“合理时间”的要求,但却未违反第14条d款(i)项中“不得延迟”的规定,故不能适用第14条e款剥夺甲银行宣称单证不符的权利。相反,假设乙银行仅花费了两个工作日便完成了对该信用证单据的审查并决定拒受,但乙银行却在时隔两个工作日之后的第四天发出了拒受通知。那么,虽然乙银行未违反第13条b款中“合理时间”的要求,而且乙银行处理单据的总计时间仅为4个工作日,比甲银行总计6日的时间还要短,但乙银行却因违反了第14条d款(i)项中“不得延迟”的规定,其后果将导致乙银行按照第14条e款丧失宣称单证不符的权利。当然,上述关于第14条d款(i)项中“不得延迟”的分析和理解不能绝对化,因为银行确会因内部业务程序需要或主管人员病休、出差等客观原因,在发出拒受通知的过程中花费必要的时间,但只要总计未超出七个工作日,而且银行无主观过错的情况下,不宜仅以作出拒受决定与发出拒受通知之间存在明显的时间间隔来判定银行违反了第14条d款(i)项中“不得延迟”地通知义务。
无论如何,上述规定和分析已明确表明,当排除了可以抗辩的客观原因时,一旦银行决定拒受单据,那么允许它将此决定予以通知的时间是非常短的,应该越快越好。
二、银行的独立审单责任
《UCP500》第14条第b款规定,开证行……必须仅以单据为依据,确定单据是否表面与信用证条款相符。如果单据表面与信用证条款不符,上述银行可拒受单据(refuse the documents)。《UCP400》第16条b款也作了相同的规定。这一规定的重要意义之一是确立了银行(指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行)在审单中不可替代和独立的主体责任(non-delegable and independent duty)。这一责任的法律含义首先在于确定单据与信用证条款是否相符的主体是银行而非其他任何人(例如开证申请人或受益人等);其次,银行应对单证是否相符自行作出判断和决定,而不是与其他任何人,尤其是开证申请人协商决定或共同决定,更不能只让其他人单独决定。
虽然按照《UCP500》第14条c款规定,银行可以联系开证申请人,请其撤除不符点。但这种联系的前提条件是银行已自主确定了单证不符,而且是否进行联系本身也由银行自行决定。有学者指出,就第14条c款的法理含义而言,只有当开证行充当独立的和可信赖的付款人,而不是开证申请人拒付的又一方便渠道时,开证行与申请人之间的联系才是公正合法的。因此,如果将该条款理解为允许开证行与申请人联系是为了就单据不符作出一项共同的决定,那么开证行与申请人的这种联系就是非法的。支付还是拒付的最终决定权还在开证行,与开证申请人的联系仅限于在开证行决定拒绝接受不符单据的情况下,获取申请人对不符点予以接受。 这种联系的目的决不是让银行与开证申请人共同对单据继续进行挑剔或共谋拒付的理由。
在英国法院审理的“Bayerische Vereinsbank Aktiengesellschaft诉National Bank of Pakistan”一案 中,开证行在同一信用证项下收到议付行递交的两单套据后,没有独立地进行审查,而是将单据转递给了开证申请人。由于买卖合同项下货物的市场价格下跌,申请人用了四天的时间寻找了一切可能的单证不符点,最后向开证行发信指示拒绝接受单据。开证行则将申请人拒受单据的信,连同两套单据中的一套又转发给了递交单据的议付行。开证行在转发该信时没有明确表明自己拒绝接受单据,而只是指出:“进口方(即申请人)未接受所附单据,单据中包含下列不符点,具体参见进口方信函。”曼斯法官在本案的判决中指出,无论如何,开证行在决定是否接受单据方面的作用是首位的,也是独立于开证申请人的。本案中开证行的行为是错误的,它只不过充当了一个“邮政信箱”的角色,而未履行独立的审单责任。银行的这一错误行为应被视为违反了《UCP500》第14条b款而不是d款。对违反第14条b款的法律后果,在《UCP500》第14条e款中已作了明确规定,即开证行无权宣称单据不符合信用证条款。所以曼斯法官进一步认为,本案原告关于被告开证行违反第14条b款的主张和理由将导致开证行无权宣称单证不符。
在理解和分析银行的独立审单责任方面,还有一个非常典型的案例,该案中的开证行向位于另一国家的受益人开出了一份即期可议付的信用证,该信用证注明受《UCP500》约束。受益人在信用证有效期内提交了单据并由当地一家银行进行了议付。议付行则从位于美国的偿付行得到了偿付。开证行收到单据后,因发现两处不符点而决定拒绝接受单据。议付行对开证行指出的不符点无异议。不符点也按银行业务的普遍作法提示给了开证申请人。随后开证行收到申请人要求放弃不符点的指示。此时开证行则未遵照申请人的指示,而是依第14条d款(ⅲ)项向议付行索还已给予该银行的全部偿付款项及利息。该议付行对开证行的索还要求予以拒绝,其理由是:第一,申请人已签字表示放弃不符点,且议付行也已拿到了申请人这项签字文件;第二,受益人不愿退还已收的议付款项,原因在于其货物经查已被申请人的关联公司用银行保函提走。所以,即使受益人退款后收回了提单,它已无法凭提单控制和拥有货物。此案纠纷发生后,开证行提请国际商会银行委员会(ICC Banking Commission)发表咨询意见。该委员会答复指出,虽然开证行可自行决定联系申请人放弃不符点,但即使申请人放弃了所有的不符点,这种放弃也不当然约束开证行去接受单据和付款。另外,就受益人因申请人通过向船公司出具银行保函提走货物而不愿退款这一情节,该委员会认为也与开证行无关。因为此时包括提单在内的单据仍由开证行掌管,而在任何情况下,开证行处理的只是单据,而不是与该单据有关的货物及/或受益人、申请人是否同意的行为 。
三、银行拒受通知的内容
按照《UCP500》第14条规定,银行(指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行)审查单据后如果决定拒绝接受,则应向递单行或受益人发出拒受通知。该通知除了发出的时间和方式有明确的要求外,其内容也必须符合第14条的规定。那么仅从内容角度而言,何谓有效的拒受通知呢?从《UCP500》的规定和已有司法判例的解释来看,拒受通知必须同时明确地包含以下三个方面的内容,缺一不可:第一,明确告知本银行已决定拒受单据;第二,叙明本银行凭以拒受单据的所有不符点;第三,说明本银行对已收到的所有信用证规定的单据是否留存听候处理,或已将单据退还交单人。由于这三项内容都已包含在了第14条的条文之中,故依第14条e款的规定,如果银行拒受通知的内容产生缺陷,无疑将使银行丧失主张单证不符和拒付的权利。这一法律后果对银行也是极为不利的。
在“Bankers Trust Co诉State Bank of India”一案 中,开证行审单后向通知行电传告知单证不符并决定拒绝接受单据;该电传同时指出,单据的具体不符点容后另告。时隔两天,开证行又电传告知了具体的单据不符之处。但后一份电传已超过了本案的合理审单期限。显然,本案开证行在有效期限内发给递单行的只有第一份电传。该电传的内容虽然说明了单证不符并决定拒受,但未具体列明各项不符点,因而不符合关于“叙明凭以拒受单据的所有不符点”这一要求,属内容无效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”,也涉及到拒受通知的内容问题。该案开证行收到了议付行递交的两套单据,但在随后的拒受通知中只附上了两套单据中的一套,对另一套单据存放何处或是否退还,该通知函中只字未提。曼斯法官将这一疏漏视为违反了第14条d款(ⅱ)项,他认为这一疏忽也应使开证行无权宣告单证不符。《UCP500》第14条d款(ⅱ)项规定,拒受通知必须说明单据已留银行保管听候处理,或已将单据退还交单人。这一规定的目的除说明被拒绝接受的单据仍归属递单人支配外,更重要的一点是强调了不能轻视任何单据所代表或包含的价值。如果将这一规定理解为只适用于某些单据而非信用证项下提交的全部单据,那么上述款项的意图是无法实现的。本案开证行拒受通知恰恰没有说明全部单据是否留候处理或已退还,而只退还了其中某些单据,这正是该通知内容上的错误之处。
中国银行也遇到了这方面的麻烦。在美国法院2000年审理的“Voest-Alpine Trading USA Corp.诉Bank of China”案中,开证行通知交单人单据不符。开证行在该通知中指出了有关的不符点并告知正在与申请人联系,促请放弃不符点。就在适用于本案信用证的《UCP500》第14条规定的七个银行工作日过后,开证行又发出了一份拒绝接受单据的通知。法院认为,只有第一次的通知是在有效期限内发出的,但该通知没有指出或说明开证行是否已决定拒受单据。法院据此判决指出,因开证行未能发出有效的拒受通知,依照《UCP500》第14条e款,本案开证行已无权主张单据与信用证的条款和条件不符。
四、银行拒受通知的传递方式
《UCP500》第14条不仅规定了银行决定拒绝接受单据的通知的内容、时限,而且还限定了该拒受通知的传递方式。第14条d款(ⅰ)项要求银行对拒绝接受单据的决定,“必须……以电讯方式,如不可能,则以其它快捷方式通知此事”。 《UCP400》第16条d款对此作了相同规定。上述规定明确表明,银行必须使用电讯方式传递拒受通知;而只有当银行与递单人之间无法进行电讯联络时,才能采用其它传递方式。即使在采用其它传递方式时,如果存在多种其它传递方式的,则银行还应从中选择更为快捷的方式。例如,开证行与递单人(寄单行或受益人)之间的通讯联系存在有效的传真或电传方式,同时还存在特快专递、航空信函、普通邮件方式, 那么,《UCP500》或《UCP400》则要求拒受通知只能采用传真或电传这两种电讯方式,而不能采用后三种方式。只有当前两种方式不存在或因意外原因中断,才可在后三种方式中选择最为快捷的方式。
《UCP290》第8条e款的规定有所不同,它采用了“必须以电报或其它快捷方式”的规定。总之,国际商会限定传递方式的目的是为了确保拒受通知的传递时间减少,使受益人能尽快改正不符点或尽快对拒受单据下的货物进行处理,以免延误时间后因市场波动造成单据持有人经济损失。但随着电传和传真通讯方式的快速发展,到了修订《UCP400》和《UCP500》时,电传和传真已成为比电报更加方便的最快捷的通讯方式(当时电脑网络通讯尚不发达),所以将“电报”(cable)改为了“电讯方式” (telecommunication)。而且为了推进先进电讯方式的普及,也为了避免对传递方式的选择性规定引发不必要的纠纷,将“其它快捷方式”的采用严格限定在无法使用电讯方式的前提条件之下。
在“Seaconsar案”中,信用证项下单据是由受益人公司的销售经理阿彼诺先生(Mr.Appiano)在伦敦当面交给了开证行的信用证部经理曼苏瑞先生(Mr.Mansouri)。连同单据一起提交的还有一封用受益人Seaconsar公司文头纸打印好的信函,该文头纸上印有该公司的地址、电话及在香港的电传号码。信函的内容是“你们的电传须发给我公司在意大利的办事处,其电传号为“212085,SEAR.M”。曼苏瑞曾当场指出了所交单据有七处与信用证不符。后阿彼诺修改纠正了四处不符点,仍有三处不符点。随后曼苏瑞当面通知阿彼诺,单据已被拒绝接受并留存开证行听候受益人处理。受益人在本案诉讼中提出,开证行的上述口头拒受通知违反了本案适用的《UCP400》第16条d款,因此按该条e款规定,银行无权拒受单据。被告开证行抗辩指出:第16条d款只是为了确保“不得延迟地”发出通知;在双方经办人会面的情况下,没有什么方式比口头通知更快了。而且当时交单的人是阿彼诺先生,他本人就在伦敦,如果电传到香港或意大利都会出现延迟。这一抗辩理由曾得到一审法院支持,但二审上诉法院未予采纳。上诉法院认为,在适用第16条d款时遇到的关键问题是,当时使用电讯方式通知拒受一事是否可能;如不可能,方可选择其它快捷方式。另外,“不得延误”是对发出通知时的时间要求,它与该通知本身传递方式方面的要求是两种不同的要求。也就是说,无论使用电讯方式还是其它传递方式,银行都必须在通知的发出时做到“不得延误”,至于按规定的传递方式发出以后的传递过程的快慢则与银行无关。法院还认为,银行的义务是通知信用证的受益人Seaconsar公司,而非阿彼诺先生本人。但上诉法院最后指出,尽管本案使用电讯方式通知是可能的,但如果单据是在受益人(或寄单行)的高级职员在场情况下递交的,并且该高级职员本人亲自去银行联络,那么在这种条件下可以口头通知他本人,而不需要传递给外地的另一个人。上诉法院的最后判决实际上认可了在双方经办人会晤的特殊条件下,银行可以在口头或当面递交方式与电讯方式之间作出选择。也有人在评析该案时提出了另一种不同的观点,即一旦银行与递单人的合法代表发生面对面的接触时,彼此间显然已无法当面进行电讯联络。也就是说,此时以电讯方式通知已成为“不可能”,故可以选择口头或当面递交这种“其它快捷方式”进行通知。所以该观点认为本案开证行口头方式的拒受通知符合《UCP400》第16条d款和《UCP500》第14条d款(ⅰ)项的规定。
在涉及拒受通知传递方式的另一“Bayerische案”中,开证行收到申请人提出单据不符的信函后,将该信函连同收到的一套单据以快信的方式转发给了递交单据的议付行。从本案事实来看,开证行在完全可以使用电讯方式的情况下,却使用了快信方式,而快信方式显然不属于电讯范畴,故法院认定开证行使用快信通知拒受单据之事违反了《UCP500》第14条d款(ⅰ)项的明确规定,并依第14条e款判定本案开证行因此无权主张单证不符。
综上所述,信用证交易中的严格相符原则已成为制约各方当事人权利义务关系的基本法律原则。该原则虽然内涵丰富,适用广泛,但它的具体要求及其实施则需要一系列具体规则的制订和执行。本文的研究充分说明,正确理解和运用这些法律规则,具有重要的理论意义和应用价值。
[Abstract] In operations of letters of credit, all parties concerned deal with documents. The rules and responsibilites of banks in the processing of documents tendered under documentary credits have constituted the focus of 1egal cases, Based on case study,this article considers the following topics:(1)time limits in the processing of documents by banks;(2)the non-delegable and independent duty of banks to determine whether to accept the documents;(3)the substantive components of the notice of rejection;(4)the form of the notice of rejection.
[Key Words] letter of credit strict compliance rule discrepancy refuse the documents
notice of rejection

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“死人”复活案凸显被告人权利保障机制缺失
     杨涛

佘祥林,湖北省京山县雁门口镇何场村人,系京山县公安局马店派出所原治安巡逻队员,因涉嫌杀死妻子而被刑事拘留。曾两次被宣告“死刑”,后因证据不足逃过鬼门关。后被京山县人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑15年,剥夺政治权利5年。但在3月28日,被佘祥林“杀害”达11年之久的妻子张在玉突然现身……(《新京报》3月31日)
佘祥林在鬼门关上打了两个滚,被关十一年,终于?S来了清白之身。与其相类似的是云南昆明警察杜培武,一审被判处死刑,二审改为死缓,直至真凶出现,才洗尽冤曲。但河北省石家庄市的聂树斌却没有那么幸运,他被执行枪决后八年,却冒出个叫王书金的人说当年的凶案是他干的,如果此事属实的话(此案正在复查),聂树斌可真是比窦娥还要冤。
一个个死刑案件,最后都被证明是误判,公民的生命和自由在一些地方司法机关如此轻率地被处置,令人触目惊心。在佘祥林这个案件中,其妻子张在玉明明是自己离家出走,但是,有关部门根据数月后在离村不远的窑凹堰边发现一具身体已腐烂得面目全非的女尸,以及经过张家人的辨认,就轻率地认定是张在玉。我们不禁要问,有关部门有无做法医鉴定,有无做DNA鉴定呢?有无其他证据来辅助证明该女尸就是张在玉呢?当初佘家人始终没有看到死者的真容,他们问派出所凭什么认定时,警察竟然回答:这个不由你说了算,政府肯定没有错。其次,从现在的情况来看,张在玉明明还活着,那么当初证明佘祥林杀人的供述、物证以及作案情节又是如何得出,有关办案人员能逃脱刑讯逼供的嫌疑吗?
事实上,当初法院也是发现了这个案件疑点重重,不然他怎么能终于逃过鬼门关呢?当年,佘祥林两次被判处死刑,终因证据不足免死,而被改判有期徒刑15年,剥夺政治权利5年。根据现代法治“无罪推定”的原则,对于一个被告人,如果控方不能以充分的证据证明其构成犯罪,那么就应当宣告其无罪,“疑案从无”、“宁可放纵一千,不可枉杀一人”,体现了法律对人权的保障。刑事诉讼法也明确规定:证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。但是,这样的思想与规定在实践中并不能得到很好的贯彻落实,打击犯罪始终是我们司法机关遇到疑难案件的主导思想,因而,我们通常还是抱着“疑案从有”的精神。近年来,情况有所改观,司法机关更加慎重对待疑难案件,但仍然是“疑案从轻”,就是对有疑义的案件不判无罪,而是判处轻刑,特别是对于证据不足、有疑问的死刑案件,改判为死缓或无期徒刑、有期徒刑,留有余地、留下活口。佘祥林便是在这种情形下,侥幸逃脱鬼门关的。
不仅司法实践和司法人员并不遵循“无罪推定”的原则,就是我们的制度也还没有很好地为这种原则的贯彻提供有效的保障。刑事诉讼法规定,二审法院对于一审判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。但是,如果案件二审法院无法查清,发回一审也无法查清,对待这种事实不清、证据不足的案件,二审法院却无权作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决,只能一次又一次发回重审,或者让一审法院从轻判决了事。
被告人的权利除了在审判时无法得到“无罪推定”的保障,其申冤救济程序同样也缺失。我们的刑事案件再审程序的启动权也只赋予法院和检察机关,被害人与被告人也只有申诉权,而这种申诉是否有效,再审程序能否被启动,完全取决于司法机关是否愿意启动。于是,被告人及其家属只能一次一次地申诉。为给佘祥林申冤,佘祥林的哥哥佘锁林上访,于1995年5月4日被拘留41天。母亲杨五香因四处张贴寻人启事和上访,于1995年5月6日被抓入狱,在京山县公安局看守所关了9个半月。结果,再审程序的启动往往要等到像杜培武案一样等真凶出现,或者像本案一样,等着“死人”复活。
 一个个类似佘祥林、杜培武的案件的出现,再次深刻地暴露出我们司法制度对于被告人权利保障机制的缺失。现在,我们有必要追究给予佘祥林案中相关人员的责任,同时给予佘祥林及其家属国家赔偿,但是,如果我们不对这些案件暴露的深层次的体制问题进行深刻反思并找到有效对策的话,我们真正无法避免此类错案一个又一个地出现,无辜的公民又难免为此而蒙冤。
江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
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