浅析对挪用公款罪的主体的理解/夏寒梅
作者:法律资料网 时间:2024-07-12 16:06:59 浏览:8478
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挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。挪用公款罪，是当前经济犯罪中较为普遍、也较为典型的一种犯罪。因该罪具有相当的隐蔽性和自身的特殊性，所以情况比较复杂，在认定上历来存在争议。我国刑法虽然对挪用公款罪作了具体的规定，立法机关和最高法院也先后出台了有许多相关的立法解释及司法解释，但由于具体案件的复杂性以及经济体制转型时期各种观念的冲突，对如何适用法律的问题，仍然不够明确。挪用公款罪的认定仍然存在着许多值得探讨的问题。本文拟就挪用公款罪在适用法律上存在的几个问题，谈谈自己的看法，作一些初步的探讨。
一、挪用公款罪的主体
从挪用公款罪的概念我们不难看出，挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员。刑法第九十三条规定国家工作人员所确定的范围，大致分为以下几类：
（一）国家机关中从事公务的人员。
这类人员主要是指国家各级权利机关、行政机关、司法机关以及军事机关中依法履行职务，从事公务的人员。所谓“从事公务”是指从事国家公共事务。包括政治、军事、经济、科技文化等以及同社会秩序有关的各种事务的组织、领导、监督、管理活动。对中国共产党的各级机关，以及中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员，也应视为国家工作人员来看待。因为在我国中国共产党是执政党，而中国人民政治协商会议是我国统一战线组织，拥有很高的政治地位和权利，不把这些机关中从事公务的人员作为国家工作人员来看待，显然是不当的。
（二）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
这类人员主要是指国有公司、企业、事业单位、人民团体中具有组织、领导、监督、管理经营等职责的人员。这类人员的活动性质同一般的直接从事物质生产或者社会服务性劳务活动是有明显的区别的。他们所从事的工作实际上是管理、经营职能，或者是履行一定的职务的活动。所以对这类人员不能按一般工人、临时杂工来看待，而应以国家工作人员论处。
（三）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
所谓“委派”既包括委任，也包括指派。也就是说凡是国家机关、国有公司、企业、事业单位为行使其职能，向非国有公司、企业或者是向一些国有资产成份的中外合资企业、合作企业、股份制企业派出的管理人员，不论其被委任、指派前是否具有国家工作人员身份，既使不具备国家工作人员身份，也应视为国家工作人员。对于国家机关委派到非国有公司、企业中从事公务的人员，要特别注意应当具备两个条件，一是“受委托”，二是“从事公务”二者同时具备，缺一不可。
（四）其他依照法律从事公务的人员。
这类人员一般是指依照法律规定选举、产生或者任命的村民委员会、居民委员会的组成人员，以及各级人民代表大会代表等。村民委员会、居民委员会是根据全国人大常委会通过的村民委员会、居民委员会组织条例，经村民、居民民主选举产生的，虽属群众性的组织，但其在协助人民政府从事法律规定的行政管理工作时，属依法从事公务。作为人大代表在履行代表职务期间的行为应以国家工作人员来看待。
国家税务总局关于实施对设在中西部地区的外商投资企业给予三年减按15％税率征收企业所得税的优惠的通知
国家税务总局
国家税务总局关于实施对设在中西部地区的外商投资企业给予三年减按15％税率征收企业所得税的优惠的通知
国税发[1999]172号
各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、深圳市地方税务局：
国务院最近决定，对设在中西部地区的国家鼓励类外商投资企业，在现行税收优惠政策执行期满后的三年内，可以减按15％的税率征收企业所得税。现就实施这一税收优惠政策的有关问题通知如下：
一、关于执行的地域范围
可执行本项税收优惠政策的中西部地区是指：山西、内蒙古、吉林、黑龙江、安徽、江西、河南、湖北、湖南、重庆、四川、贵州、云南、西藏、陕西、甘肃、青海、宁夏和新疆共19个省（自治区、直辖市）的全部行政区域。
二、关于执行的产业范围
可执行本项税收优惠政策的国家鼓励类外商投资企业是指：从事经国务院批准，由国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会和对外贸易经济合作部联合发布的《外商投资产业指导目标》中鼓励类和限制乙类项目以及国务院批准的优势产业和优势项目的外商投资企业。
三、关于优惠期的计算
在现行税收优惠政策执行期满后的三年内为本项税收优惠政策的优惠期间。在现行税收优惠政策执行期满后的三年是指，享受《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（以下称税法）第八条第一款和税法实施细则第七十五条第一款第（八）项规定的减免税期满后的三年。
在本项税收优惠期间，企业同时被确认为产品出口企业且当年出口产值达到总产值70％以上的，可再依照税法实施细则第七十五条第一款第（七）项规定，减半征收企业所得税，但减半后的税率不得低于10％。
四、关于审批程序
可享受本项税收优惠政策的企业应将其申请、营业执照、章程和征税经营情况等有关资料报当地主管税务机关审核。具体申报期限、审核程序和批准权限，由省（自治区、直辖市或计划单列市）级税务主管机关依据有关税收法律、法规和本通知规定，结合各地实际情况制定实施办法，并报国家税务总局备案。
五、关于执行时间
本项税收优惠政策自2000年1月1日起执行。至2000年1月1日尚处于本通知第三条第一款规定的税收优惠期间的企业，可就自2000年1月1日起的剩余优惠年限享受本项税收优惠政策；至2000年1月1日已过本项优惠期间的企业，不得追补享受本项税收优惠政策。
国家税务总局
一九九九年十二月十七日
自首制度是我国刑法中一项重要的量刑制度， 是惩罚与宽大相结合刑事政策的具体化、法律化。自首分为一般自首和特别自首。关于自首的认定问题,在理论和实践层面都容易产生分歧，本文从几个案例着手，尝试厘清自首制度。
一、案例的引出
我国刑法第67条明确规定了自首制度的构成条件、处罚原则。正确地适用自首制度,对于鼓励犯罪嫌疑人自动投案,及时侦破和审理案件,以达到预防和打击犯罪的目的,具有十分重要的意义。但由于涉及自首认定的案件纷繁复杂，司法实践对自首的认定分歧在所难免，为此本文将从四起案件谈起从而对自首的认定进行几点思考：
案例一：2009年5月23日，被害人陆某的妻子发现陆某失踪后，即向公安机关报案。公安机关经侦查，确认赖大光有重大作案嫌疑。同月26日，公安机关电话通知赖大光到公安机关接受调查。赖大光到达公安机关后，公安人员经对赖大光驾驶的轿车后备箱进行检查，发现有残留血迹，即对赖大光进行讯问，赖大光随即供述了杀害陆某的犯罪事实。
案例二：2008年6月至2009年12月，被告人余某某以与他人合作经营为名，采取编造虚假合作项目等方法，共骗取他人人民币80余万元。2010年1月22日上午，公安人员找到余某某的母亲江某询问相关情况，江某向侦查人员反映：余某某可能住在邻县表哥家中；侦查人员经过侦查，于当天下午3时许将被告人余某某抓获。余某某被抓获时未作任何反抗，归案后能如实供述自己的犯罪事实。
案例三：2009年10月23日，被告人梁某在自己经营的食品店内将店员韩某杀死后将尸体埋藏在菜地。案发后，公安机关根据掌握的情况到被告人梁某家调查，从洗衣机中查获了带血迹的短袖衬衣。公安人员据此对被告人梁某进行传唤，梁某面对短袖衬衣即供认了其作案的经过。
案例四：被告人盛某某因有抢劫嫌疑被通知到公安机关接受询问，但其不交代其犯罪行为。在调查中，警方发现盛某某另有赌博的违法行为，即对其处以行政拘留七天的处罚。在此期间，被告人盛某某以自首书的形式向警方如实交待了抢劫罪的犯罪事实。
对上述案例中四被告人的认罪供述行为构成自首还是坦白，存在着不同意见。一种意见认为，案例中四被告人的供述行为，是在司法机关采取强制措施以后的供述，且其交代的达到立案标准的犯罪事实，与司法机关原掌握其违法行为涉嫌罪名相同，因此不能构成刑法第67 条规定的特殊自首情节，只能算是坦白。另外一种意见认为，案例二中被告人是因其母亲的行为而被抓获的，又如实的供述了罪行，其行为符合相关部门对刑法自首的司法解释，应该属于自首。案例一、三中两被告人的供述分别是在被动归案后，在司法机关采取强制措施后作出的，所以供述的够罪行为只能成立坦白。案例四中嫌疑人的有罪供述因其赌博行为达不到犯罪立案标准，其供述的后罪应该成立自首。
二、相关疑难问题的分析
（一）一般自首在司法认定中的疑难问题
一般自首,是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为。它需要具备两个法定条件:“自动投案”和“如实供述自己的罪行”,下面针对有关的疑难问题进行分析。
1. “自动投案”在司法认定中的疑难问题
自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后在未被询问及未被采取强制措施之前,出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,等待进一步交代犯罪事实的行为。对自动投案的认定的难点集中在两点：①自动投案时间的认定。自动投案的时间一般理解为应是在犯罪人尚未归案之前。例如,在犯罪事实未被发觉时投案;在犯罪事实虽被发觉,但没有查清犯罪嫌疑人的时候投案;犯罪事实和犯罪嫌疑人都被发觉,但犯罪嫌疑人在未受到讯问或未被采取强制措施、未被群众扭送时投案;犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中主动投案;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,也应视为投案。②自动投案主动性的认定。自动投案的主动性是指犯罪人基于自己的意志积极主动的投案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定,罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交待自己的罪行的,也应认为是自动投案;并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的,应视为自动投案;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,同样视为自动投案。因此,“自动投案”不要求出于特定动机与目的。实践中,出于真心悔悟,为了争取宽大处理,因为亲友劝说,由于潜逃后生活所迫等,都可能成为自动投案的动机与目的,投案的动机和目的差异不会影响自首的成立。
2． “如实供述自己的罪行”在司法认定中的疑难问题
所谓“如实供述”,是指实事求是地、客观地将自己的犯罪事实予以陈述,在如实供述的基础上,犯罪嫌疑人对案件事实和法律性质及刑事责任大小所进行的自我辩解,不影响自首的成立。但是如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己,而故意歪曲事实,在关键情节上蒙骗司法机关,为自己开脱,则不能认定为如实供述,不构成自首。
（二）“特别自首”在司法认定中的疑难问题
特别自首,又称准自首,是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的本人其它罪行的,以“自首论”的情形。准自首在司法认定中的疑难问题包括以下几个方面：
1. 对强制措施的理解。
强制措施是指公安机关（包括其他侦查机关）、人民检察院、人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。按照我国刑事诉讼法的规定，强制措施主要包括：拘传、拘留、逮捕、监视居住和取保候审五种。采取强制措施是对公民人身自由进行一定期限的限制和剥夺，使用不当会对公民合法权利造成严重侵犯，所以法律对采取强制措施的主体和程序均有严格的要求。除了上述三机关和五种措施外，其他机关采取的任何行为或公检法机关的其他行为、手段都不是合法的强制措施。
2． 对“其他罪行”的理解和认定
这里的“其他罪行”是否包括同种犯罪的问题是刑法学界和司法实务界长期争论的一个问题。《解释》为了统一认识规定：“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行不同种的罪行。”这一规定可以平息理论界的争论。但仍然存在不少反对意见,持反对意见者认为：“其他罪行”是相对于已被查获、被指控或被认定的罪行而言的，《解释》对此却作出了不利于被告人的限制性解释,仅限于不同种罪行是片面的。（三）坦白在司法认定中的疑难问题
（三）坦白与自首的区别
一般意义上的坦白，是指犯罪嫌疑人、被告人被动归案以后，如实交代被司法机关指控的犯罪事实的行为。坦白的构成要件主要有两个：“被动归案”和“如实供述司法机关已经掌握的犯罪事实”。坦白与自首最大的区别在于：是“主动投案”还是“被动到案”；供述的是“司法机关尚未掌握的事实，或已经发现尚未对其进行指控的事实”还是“被司法机关指控的犯罪事实”。坦白在一定程度上也反映了犯罪分子的认罪态度、悔罪程度，表明其人身危险性有所降低，也有利于提高司法效率。因此，刑法也把其规定为从宽处罚的情节，只是这种从宽处罚是酌定情节，没有自首这么“名正言顺”，而且一般情况下，自首比坦白的从宽幅度要大。
三、案例的分析
（一）接受初查询问时主动供述的性质认定
